Monthly Archives: אוגוסט 2007

פסק דין לגבי אחריות המדינה למפגעים סביבתיים

פסק דין חדש שניתן בנושא אחריות המדינה ורשויות מקומיות למפגעים סביבתיים, עקב הטענה שלא פיקחו כראוי על גורם המפגע (תודה לשושי שהפנתה את תשומת ליבי לפסק הדין). במקרה זה, האחריות שנטענה היתה למפגעים שנגרמו על ידי מפעל האסבסט איתנית בנהריה. פסק הדין ניתן על ידי השופט עמית, והוא כתוב מעולה. התוצאה אליה הוא מגיע היא שהרשויות אינן אחראיות בנזיקין בנסיבות האלה, ולכן לא ניתן לתבוע אותן בתובענה ייצוגית לפי החוק למניעת מפגעים סביבתיים (תביעות אזרחיות). לפני כניסת חוק התובענות הייצוגיות לתוקף פירסמתי מאמר שעסק בנושא התובענות הייצוגיות בגין מפגעים סביבתיים ועוולות המוניות.

תעלומת מכוני הכושר 2

מספר אנשים כתבו לי שההשוואה בין המנוי השנתי לחודשי אינה ברורה. אני מסכים (בעיות של בלוגר מתחיל), ומנסה לתת הסבר טוב יותר:
 
המחקר האמריקאי מצא שאנשים שבוחרים במנוי חודשי נשארים מנויים למשך זמן ארוך יותר, ומספר הביקורים החודשי שלהם נמוך יותר, בהשוואה לאנשים שבוחרים במנוי שנתי. לכן, לכאורה, מנוי חודשי הוא כדאי יותר עבור מכון הכושר – הרווח עליו גדול יותר. אם זה אכן נכון, מכוני הכושר בארץ, אשר לא מאפשרים מנוי חודשי, עושים טעות. יתרה מכך, אם זה אכן נכון, אנחנו, ציבור הלקוחות, מרוויחים מכך שלא מאפשרים לנו מנוי חודשי!
 
הבעיה בטיעון הזה היא שהוא מניח שהאנשים שבוחרים במנוי חודשי והאנשים שבוחרים במנוי שנתי הם אותם אנשים. זה לא נכון. נניח שיש שני אנשים – האחד ספורטיבי, רגיל להתאמן, האחר לא התאמן מזמן, ואינו בטוח שיתמיד בחדר הכושר. כאשר מציעים לשניהם מנוי שנתי או חודשי, ברור שהראשון יבחר במנוי שנתי, מפני שהוא בטוח שיתמיד, ואילו השני יבחר במנוי חודשי, משום שהוא לא בטוח שיחזיק מעמד ולכן הוא מעונין להשאיר לעצמו 'פתח מילוט'. לכן, זה לא מפתיע שמספר הביקורים החודשי של הראשון, הספורטיבי, הוא גדול יותר.
הממצא המפתיע ביותר במחקר הוא שהשני, הלא ספורטיבי, שומר על המנוי שלו בממוצע לתקופה ארוכה יותר מהראשון. חלק מההסבר נמצא בכך שמשום מה עובר זמן ארוך מאז שהשני מפסיק ללכת לחדר הכושר ועד לנקודה שבה הוא מבטל את המנוי.
 
השאלה היא כיצד יתנהג השני, הלא ספורטיבי, שבחר במנוי חודשי, אם יאפשרו לו רק מנוי שנתי:
–         האם יבחר במנוי כזה או שיעדיף לשלם עבור כל כניסה? התשובה תלויה במידה שבה הוא מעריך את מספר הפעמים שיעשה שימוש במנוי. כפי שהסברתי, המאמר מראה שההערכה הזו תמיד גבוהה מהמציאות.
–         האם מספר הביקורים החודשיים שלו יהיה שונה אם המנוי שלו יהיה שנתי? האם הוא יהיה גדול יותר או קטן יותר?
 
אם מכוני הכושר אינם טועים, הם כנראה חושבים שהטיפוסים הלא ספורטיביים ישמרו על המנוי לתקופה ארוכה יותר, ויבקרו פחות, אם יאפשרו להם רק מנוי שנתי. אם הם צודקים, אנחנו (הלא ספורטיביים) נדפקים!

 

אבל…מה שדופק אותנו הוא ההערכה המוגזמת שלנו לגבי מספר הפעמים שנבקר במכון הכושר. אם כולנו נעבור לשלם עבור כל כניסה למכון, נרוויח. האם נפסיק אז ללכת למכון הכושר?

תעלומת מכוני הכושר

ב The Marker הופיעה בסופשבוע כתבה על מכוני הכושר המחתימים את לקוחותיהם בעת ההצטרפות על התחייבות לשנה, שאותה (שומו שמיים) הם אף אוכפים מאוחר יותר אם וכאשר הלקוחות מעוניינים לעזוב. נימת הכתבה היתה ביקורתית מאד כלפי ההתחייבות הזו. כך, למשל, צוטט מנכ"ל המועצה לצרכנות, אהוד פלג, שאמר "התנהלות הכובלת צרכנים להמשיך לשלם גם כשאינם יכולים לצרוך את השירות היא מקוממת, ומעלה חשש לחוסר תום לב בקיום חוזה. עמידה על קיום ההסכם גם כשהצרכן אינו יכול לממשו אינה הוגנת ואינה תואמת את רוח החוק ופסיקת בתי המשפט".
 
יתרה מכך, הכתבה מזכירה את החלטתה של השופטת נילי מיימון אשר פסקה בתביעה קטנה שהגיש לקוח של מכון כושר שביקש להפסיק את חברותו במכון שבועיים לאחר שנרשם אליו (תק 2537/06). עיון בפסק הדין מעלה שהלקוח סבל מכאבים בברכיים שבועיים לאחר שהחל להתאמן, וכי רופאו אסר עליו המשך האימונים. בנסיבות אלה קבעה השופטת שעל המכון להשיב ללקוח את דמי המנוי, שכן מדובר במצב של "סיכול" שבו הבעיה הגופנית שבה לקה הלקוח היתה כזו שלא ידע ולא היה עליו לצפותה מראש, וקיום חוזה המנוי בנסיבות אלה הוא, לכן, בלתי אפשרי. לחלופין, קבעה השופטת, התחייבותו של הלקוח לשנה הינה תנאי מקפח בחוזה אחיד, ולכן אין לחייב את הלקוח מכוחו.
 
כמי שסבור שבית המשפט צריך סיבות טובות לפני שהוא מתערב בחוזה ששני הצדדים הסכימו עליו בהכרה מלאה, ונמנע מאכיפתו (או מפסיקת פיצויים בגין הפרתו), אני רוצה להציב מספר סימני שאלה באשר לטענות כנגד מכוני הכושר. מאחר שהבלוג אינו מכוון רק לקהל של משפטנים, איני מתכוון להידרש לשאלות המשפטיות הטכניות – האם המנוי השנתי ללא אפשרות הפסקה סותר את עקרון תום הלב, האם ניתן לטעון לסיכול במקרים מסוג זה שנדונו על ידי השופטת מיימון, והאם באמת מדובר בתנאי מקפח. אציין רק שישנן סיבות טובות להאמין שפרשנותו המקובלת של כל אחד מהמכשירים המשפטיים הללו תוביל לכך שבמצב הרגיל, שבו הלקוח לא סובל מבעיות בריאותיות, עליו לקיים את התחייבותו. אולם, כאמור, שאלה זו אינה מעניינת מאד.
 
  במקום זה, אני מעוניין לדון בשאלה העקרונית: האם ראוי שהמדינה, ולענין זה – בית המשפט, יתערבו בהסכם המנוי השנתי. וכשאלה רחבה יותר – מה בשוק מכוני הכושר מצדיק שנפעל להתרת התחייבותו של לקוח אשר ניתנה ללא כפייה, ומתוך רצון, להיות חבר לשנה במכון.
 
ההנחה הראשונה לצורך הדיון היא ששוק מכוני הכושר הוא שוק תחרותי. אם השוק אינו תחרותי, ההתערבות בתנאיו מוצדקת מכוח חוק ההגבלים העסקיים, כמו בכל קרטל אחר. אם, לעומת זאת, השוק הוא תחרותי, הרי ההנחה היא שבשוק כזה כל מתחרה יעשה כל שביכולתו כדי למשוך אליו לקוחות. אם אכן זה המצב, ואם אכן ישנם לקוחות המעוניינים בהתחייבות שניתנת להפסקה לפני תום השנה, איך יתכן שאף אחד ממכוני הכושר לא מציע התחייבות כזו (אולי אף בתמורה לדמי מנוי גבוהים יותר) וכך זוכה בנתח הלקוחות האמור.
 
לאנשים המאמינים בכוחו של השוק, זו תעלומה. הפתרון יכול להיות רק באמצעות ניתוח ההתנהגות של לקוחות מכוני הכושר, מחד, וניתוח חישובי העלות והתועלת של מכוני הכושר, מאידך.
 
נתחיל בניתוח התנהגותם של הלקוחות. בכתבה של The Marker הובאו נתונים לפיהם כרבע מתושבי ישראל שגילם מעל 18, מחזיקים במנוי לפעילות גופנית. רק כמחצית ממנויי מכוני הכושר עושים שימוש "כבד" במנוי ומתאמנים מעל 3 פעמים בשבוע. היתר מתאמנים פחות, וחלקם כמעט שאינם פוקדים את מכון הכושר.

מאמר שפורסם בשנת 2006 בAmerican Economic Review (הקישור הוא לעותק מוקדם של המאמר), בחן את התנהגותם של כ 7750 מנויים בשלושה מכוני כושר באיזור ניו אינגלנד. מכונים אלה אפשרו ללקוחותיהם שלושה סוגים של חוזי התקשרות: מנוי שנתי שאינו ניתן לביטול, מנוי חודשי שניתן לביטול בסוף כל חודש, וכרטיסייה לעשר כניסות למכון. מחירו של המנוי השנתי היה שווה למחיר עשרה חודשים המשולמים במנוי חודשי, ולכן היה זול יותר בכ20%. כותבי המאמר בחנו את מספר הביקורים במכון הכושר כפונקציה של חוזה ההתקשרות, ושל הזמן שעבר מאז ההצטרפות למכון הכושר.
 
המאמר הצביע על מספר ממצאים. ראשית, אחוז המנויים השנתיים שחידשו את המנוי לאחר שנה היה נמוך מאחוז המנויים החודשיים אשר המשיכו במנוי לאחר שנה. שנית, משך הזמן הממוצע מהפעם האחרונה שבה המנוי הגיע למכון הכושר ועד לביטול המנוי הוא כ2.5 חודשים. שלישית, מספר הביקורים החודשיים למנוי במכון הכושר היה גדול בכ10% למנויים שנתיים לעומת מנויים חודשיים. רביעית, מספר הביקורים החודשיים למנוי פחת עם הזמן אצל מנויים חודשיים. לעומת זאת, אצל מנויים שנתיים אשר חידשו את המנוי לשנה נוספת, היה מספר הביקורים החודשיים למנוי גבוה יותר מאשר המספר הממוצע למנויים שנתיים בשנה הראשונה. חמישית, כאשר מחלקים את מחיר המנוי במספר הביקורים בפועל במכון הכושר מסתבר שהמחיר עבור כל ביקור אצל אותם שבחרו מנוי חודשי הוא הגבוה ביותר, ולאחריו המחיר לביקור במנוי שנתי. מחירים אלה גבוהים ב50% מהמחיר לביקור בכרטיסייה של עשר כניסות. דהיינו, אם מנויים חודשיים או שנתיים היו משלמים עבור כל כניסה, היו חוסכים לעצמם כסף רב, בהשוואה למחיר ששילמו עבור המנוי. לבסוף, נמצא שבמועד רכישת המנוי אנשים צופים שמספר הביקורים החודשי שלהם במכון כושר יהיה כ9.5, בעוד שמספר הביקורים הממוצע בפועל הוא כ4 בלבד. דהיינו, אנשים מעריכים ביתר את השימוש שיעשו במנוי למכון הכושר.
 
מה צריכים מכוני הכושר להסיק מממצאים אלה? יש לזכור שמכוני הכושר מוגבלים במספר הביקורים החודשיים שהם יכולים להציע. דהיינו, מכון הכושר יכול לאכלס בכל רגע נתון מספר מסויים של אנשים, ומכך נגזר מספר הביקורים החודשיים הכולל שהוא יכול לאפשר (בהתעלם משעת הביקור במכון, שגם לה השפעה על החלטות האנשים). לפיכך, באופן פרדוכסלי, האינטרס של מכון הכושר הוא שיהיו לו כמה שיותר מנויים, אולם שאלה יבקרו במכון כמה שפחות.
 
לאור הממצאים החמישי והשישי ברור שמכוני הכושר מרוויחים הרבה יותר לכל ביקור במכון –  ממנויים, חודשיים או שנתיים, מאשר בתשלום לפי ביקור או לפי כרטיסיה.  אולם השאלה היא מה מבין השנים – מנוי חודשי או מנוי שנתי – כדאי יותר מנקודת מבטם של מכוני הכושר. ארבעת הממצאים הראשונים מצביעים לכאורה על כך שלמכוני הכושר כדאי יותר שמנוייהם יהיו מנויים חודשיים מאשר שיהיו מנויים שנתיים. מנויים חודשיים מבקרים פחות במכון הכושר, ממשיכים להיות מנויים לאורך תקופה ארוכה יותר בממוצע, ולכן משלמים יותר עבור כל ביקור, בהשוואה למנויים השנתיים. האם מכוני הכושר הישראלים טועים בכך שאינם מאפשרים מנויים חודשיים?
 
זה, כמובן, לא כל הסיפור. מאחר שישנן עלויות הנדרשות לגיוס כל מנוי חדש, יש יתרון במנוי שנתי שלא צריך לשכנע אותו מידי חודש להישאר במכון הכושר. חשוב מכך, כאשר מאפשרים בחירה בין מנוי חודשי למנוי שנתי, אנשים יבחרו במנוי שנתי רק אם הם בטוחים יותר בעצמם ובכך שאכן יעשו שימוש במנוי. בכך יש כדי להשפיע על התוצאות. העובדה שמנויים שנתיים משתמשים יותר במכון הכושר נובעת מבחירתם הראשונית בדרך ההתקשרות הזו. דהיינו – אנשים המשתמשים פחות במכון הכושר שכן קשה להם יותר להתאמן ולהתמיד, בוחרים במנוי חודשי. כאשר לא מאפשרים את המנוי החודשי, חלק מאלה שהיו בוחרים במנוי חודשי היו מחליטים לא לעשות מנוי אלא לשלם עבור כל כניסה, ואילו האחרים היו מחליטים לעשות מנוי שנתי (שהיה יקר יותר, לאור מספר השימושים החודשי שלהם). מאחר שמכון הכושר מפסיד מהאפשרות הראשונה ומרוויח מהשניה, אי אפשר לדעת ללא נתונים נוספים האם כדאי למכון הכושר לאפשר מנוי חודשי או לא. בהנחה שמכוני הכושר הישראלים לא רוצים להפסיד, ניתן ללמוד מבחירתם שלא לאפשר מנוי חודשי, שהרווח שלהם כך הוא גדול יותר. אפשרות אחרת היא שהם טועים.
 
ובכן, השאלה היתה מדוע לא מציעים המכונים מנוי חודשי, כדי למשוך עוד לקוחות. התשובה היא שאם אינם טועים, רווחיהם על לקוחות קיימים יקטנו עקב כך, שכן המחיר שיקבלו עבור כל כניסה יהיה נמוך יותר. הקטנה זו ברווחים משמעותית, כנראה, אף יותר מההגדלה (הזמנית) שיכול מכון כושר לקבל במספר המנויים שלו אם יאפשר מנוי חודשי. מאחר שהעלויות הנדרשות לכניסה לשוק מכוני הכושר – דהיינו העלויות הנדרשות לפתוח מכון כושר – הן גבוהות (שכירת שטח במיקום יקר, רכישת מכשירים, והכשרת עובדים), מכוני הכושר יכולים ככל הנראה לשמור על רווח מסויים ללא חשש מכניסת מתחרים.
 
אם כך, האם צריך להתערב בשוק הזה? מהדיון עד כאן עולה שיתכן שהאפשרות למנוי חודשי תקטין את המחיר הממוצע שישלמו הצרכנים שיבחרו במנוי חודשי עבור כל פעם שישתמשו במכון הכושר.  לכן לכאורה יש סיבה להתערבות. אולם כאן צריך לשים לב למסקנה נוספת – אם המחיר לכל כניסה הוא שמטריד אותנו, צריך ה
יה לאסור על מכוני הכושר להציע מנויים, חודשיים או שנתיים. כאמור לעיל, המחיר הנמוך ביותר לכל כניסה הוא כאשר משלמים לכל כניסה בנפרד או בכרטיסייה. כולנו מעריכים ביתר את מספר הפעמים שנבקר במכון הכושר, ודוחים יותר מדי את הפסקת המנוי לאחר שאנו מפסיקים למעשה לעשות כל שימוש במכון הכושר. האם אנו רוצים להתערב באופן כזה?

 

שלטון החוק, הפרדת רשויות, ומה שבאמת חשוב

על אף שאני משתדל שלא להישאב לקהל המגיבים על המלחמה האישית/ציבורית בין שר המשפטים לבין נשיאת בית המשפט העליון, להשאר פטור בלא כלום בכל זאת אי אפשר. יחד עם זאת, אין לי תשובות ברורות בשאלות העומדות במחלוקת. לכן, כל מה שאנסה לעשות כאן הוא להבהיר מה השיקולים שראוי לשקול במחלוקות אלה. הדרך שבה הן מוצגות כאן מוציאה את המחלוקות מהמסגרת האישית אל המסגרת הכללית והעקרונית. אין בה שום התייחסות לדרך שבה צריך הויכוח הציבורי במחלוקות אלה להתנהל, ולשאלה האם הדרך שבה התנהל לאחרונה ראויה.
 
1. חלק ניכר מהמחלוקות בין שר המשפטים לנשיאת בית המשפט העליון נסוב סביב ההליכים למינוי שופטים, בדרגות הנמוכות, בבית המשפט העליון, במשרות מנהלי בתי המשפט, ועוד. מינוי השופטים הוא נושא רגיש מבחינה חוקתית משום שאחד מעקרונות היסוד של השיטה המשפטית הוא עקרון עצמאות המערכת השיפוטית. שופטים צריכים להיות נקיים משיקולים זרים, ואסור שיהא עליהם אלא מוראו של הדין. הפקדת הסמכות למנות בידי פלוני נותנת בידו כוח לקבוע את הרכב בתי המשפט, וכמו כן נותנת בידו כוח להשפיע על שופטים אשר מעוניינים בקידום בתוך מערכת המשפט. יש לזכור, עם זאת, שהסמכות למנות אינה סמכות לפטר. משמונה שופט, לא ניתן לפטרו אלא בנסיבות חריגות מאד.
בניגוד לרושם שיכול אולי להיווצר מהדיון הציבורי בנושא המינויים, אין הסכמה בעולם הדמוקרטי מיהו הגוף הראוי למנות שופטים. כפי שניתן לראות ממחקר השוואתי שנעשה (ראו הפניות  וקישורים בתוך המסמך), בחלק מהמדינות הגוף הממנה הינו גוף פוליטי, ואילו באחרות הגוף הממנה הינו גוף מקצועי מתוך מערכת המשפט, וגם כאן ישנן גרסאות שונות להרכב אותו גוף ממנה.
השאלה היא, לכן, מהו הדבר שאנו חוששים ממנו יותר- שופטים אשר 'יתיישרו' לפי הקו שנוהג במערכת המשפט, ובייחוד על פי זה המותווה על ידי בית המשפט העליון ונשיאיו, או שופטים אשר ינסו לרצות את הפוליטיקאים הממנים. הנטייה היא לחשוב שמניעיהם של פוליטיקאים טהורים פחות מאלו של השופטים, אולם התשובה לשאלה תלויה לא רק באופיים של הגורמים הממנים ומניעיהם, כי אם גם במבנה המוסדי שבו הם פועלים. לכן, לפני שמשיבים על השאלה הזו, צריך לזכור גם שהפוליטיקאים מתחלפים בקצב מהיר הרבה יותר מאשר השופטים, נתונים לביקורת ציבורית ועומדים לבחירה מחדש מדי כמה שנים. האם מערכת משפט ששופטיה ממונים על ידי פוליטיקאים היא מושחתת יותר, קונפורמיסטית יותר, מקצועית פחות מאשר מערכת משפט ששופטיה ממנים את שופטיה?
 
2. חלק אחר מהמחלוקות בין השנים נוגע לשאלת מערכת היחסים בין הכנסת לבית המשפט העליון. באופן מדוייק יותר – השאלה היא עד כמה יכול בית המשפט העליון להתערב בחקיקת הכנסת, ומנגד, עד כמה ראוי שהכנסת תחוקק בתגובה לפסיקת בית המשפט העליון, ותעקוף פסיקה זו באמצעות חוקים המכונים 'עוקפי בג"צ', חלקם ביזמת הממשלה. שאלה זו נוגעת לעקרון ההפרדה בין הרשויות – המחוקקת, המבצעת והשופטת.
בית המשפט העליון הרחיב את תחום התערבותו בחקיקת הכנסת. הוא עשה זאת באמצעות ארבעה כלים עיקריים: ראשית, בית המשפט העליון צמצם את הדרישה לזכות עמידה בבג"צ. במצב הנוהג כיום, יכול גם עותר ציבורי, שאין לו ענין אישי בעתירה, לעתור לבג"צ כנגד מעשה שלטוני ואף כנגד חקיקה של הכנסת. שנית, בית המשפט העליון צמצם את עקרון השפיטות, והחיל את ביקורתו על מסגרת רחבה של מעשים ודברי חקיקה אשר לא היו כפופים לביקורתו בעבר. שלישית, בית המשפט העליון הרחיב את עילות ההתערבות שלו במעשה השלטוני ובחקיקה, בעיקר באמצעות עילת חוסר הסבירות. ולבסוף, בית המשפט העליון הרחיב את פרשנותו של חוק יסוד כבוד האדם וחירותו והחילו גם על נושאים אשר לכאורה, לפי לשון חוק היסוד, אינם נכללים בו (כגון הזכות לשוויון, לגישה לבית המשפט, ועוד). בכל אלה, צמצם בית המשפט העליון את ההפרדה שהתקיימה בין הרשויות המחוקקת והשופטת.
והנה, לאחרונה שוקלת הרשות המחוקקת לעשות כמעשהו של בית המשפט העליון, ולהשיב מלחמה באמצעות התערבות במעשה השפיטה. יש לשים לב, עם זאת, שהכנסת אינה יכולה לבטל את מעשיו של בית המשפט העליון אלא באמצעות חוק. בכך טוענת הכנסת לאיזון בין רצונו של הרוב, המיוצג בכנסת, לבין כוחם של עקרונות היסוד של שלטון חוק וצדק, שעל שמירתם אמון בית המשפט העליון. השאלה היא מהם הכללים במשחק הכוחות בין שתי הרשויות הללו – מה מותר ומה אסור לכל צד לעשות?
 
3. נושא אחד שלכאורה אינו במחלוקת בין שר המשפטים לנשיאת בית המשפט העליון הוא תפקודה של מערכת המשפט. למעשה, זהו ביטוי נוסף וחשוב לעקרון שלטון החוק. לא רק שלטון החוק במחוקק וברשות השופטת, כי אם גם, ואולי בעיקר, שלטון החוק ברחוב, בשוק, בכלכלה, באזרחים. שלטון החוק שמשמעותו מתן משקל מספיק לחוק ולחיובים שהוא מטיל במערכות היחסים בין הפרטים במדינה לבין עצמם ובינם לבין השלטון.
והנה, דווקא משום שאין מחלוקת ברורה בין השר לנשיאה, נראה לי שיש לחשוש מאד שדווקא נושא זה לא יטופל כראוי. יש לחשוש שהמצב שנהג עד היום, הוא זה שינהג גם בעתיד. ובעיקר יש לחשוש מכך שהנורמה לפיה תפקודה של מערכת המשפט אינו נתון לביקורת ציבורית, בין היתר משום שאין שום מידע לגבי תפקודה, תמשיך לנהוג.
כל מערכת משפט מתוקנת בעולם מפרסמת סטטיסטיקות מפורטות באשר לעומס התיקים בבתי המשפט, משכי הזמן העוברים מהגשת
ביעה ועד לסיומה בכל ערכאה, אחוז התביעות שניתן להוציאן לפועל, ועוד. מערכת המשפט בישראל מחויבת לדוחות סטטיסטיים כאלה מכוח חוק חופש המידע. והנה, ביקור באתר בתי המשפט מעלה שהדוח האחרון הוא משנת 2005, ושגם דו"ח זה אינו כולל מידע מפורט למעט כמות תיקים שנכנסו למערכת ושיצאו ממנה באותה שנה. כך, לא ניתן ללמוד למשל מהו משך הזמן שמבלה תביעה אזרחית בבית משפט השלום, מהגשתה ועד למתן פסק דין בה. מהנתונים היותר מפורטים לגבי בית המשפט העליון עולה שאורך חיי תיק אזרחי בו היה בממוצע 20 חודשים. אולם לא ברור מה ניתן ללמוד מכך על אורך החיים הממוצע של תיק בערכאות הנמוכות יותר. האם מערכת המשפט מתפקדת כראוי? האם יש סיכוי שתהיה יעילה וצודקת יותר בעתיד?
 
מה דעתכם – פרידמן ובייניש, אולי תריבו על זה קצת?

בעיית המכונית התקועה, או, כוחן וחולשתן של קבוצות גדולות

עיתוני הבוקר עסקו בשני נושאים: האחד, פרשת חפציבה, חברת הבניה העומדת בפני קריסה, בין היתר על חשבון רוכשי הדירות הרבים בה. השני, סיפורם של ניצולי השואה היוצאים במחאה נגד הקצבה הזעומה שתינתן להם על פי החלטת הממשלה. אין לי שום דבר אינטליגנטי להגיד על אף אחד מהעניינים הללו, לגופם. אולם שניהם הזכירו לי נושא שאני עוסק בו רבות – כוחן וחולשתן של קבוצות גדולות.
 
בשיעור שאני מעביר בנושא תורת המשחקים אני שואל שאלה:

נניח שלאחר בילוי לילה בחוף הים המכונית שהביאה אתכם נתקעה בחול. נניח שמספיק שלפחות שלושה אנשים ידחפו את המכונית כדי שתצא מהחול. כל אחד מהדוחפים יאלץ להזיע, ובגדיו ונעליו יתמלאו חול, אם כי ככל שיהיו יותר אנשים שידחפו, כל אחד יצטרך להתאמץ פחות, ובוודאי יתלכלך פחות. והשאלה – בהנחה שיש תשעה אנשים שנסעו במכונית, מהו המספר האופטימלי של אנשים שכדאי שידחפו אותה?
 
לכאורה, התשובה לשאלה היא פשוטה. מאחר שלכל הנוסעים במכונית אינטרס משותף, שהמכונית תצא מהחול והם יוכלו להגיע לביתם, ומאחר שהמאמץ הנדרש מכל אחד הוא קטן יותר ככל שמספר הדוחפים גדול יותר, המספר האופימילי של דוחפים הוא זה המכסימלי – תשע. אם הזדמן לכם להיות בסיטואציה דומה, בעיקר כאשר אינכם מכירים את יתר האנשים, אתם יודעים שהתשובה עשויה להיות מורכבת יותר. כל התשעה יוצאים מהמכונית, שמים ידיים מאחוריה, ומשום מה זו ממאנת להיחלץ מהחול. במכונית התקועה ליד, יש רק שלושה אנשים, והופ! היא בחוץ.
 
המורכבות בשאלה נובעת בדיוק מכך שמספר האנשים שנחוץ להוצאת המכונית מהחול נמוך ממספר האנשים שיכולים לדחוף אותה. בלשון תורת המשחקים – כאשר מספר האנשים שנחוץ להוצאת המכונית מהחול הוא 3, יש שני סוגים של שיוויי משקל למשחק "דחוף את המכונית": סוג אחד של שיווי משקל הוא כזה שבו שלושה אנשים דוחפים, וכל היתר אינם דוחפים. הבעיה היא ששיוויי המשקל האלה אינם שוויוניים – שלושה דוחפים, מזיעים ומתלכלכים, והיתר קופצים על המכונית ברגע שיצאה מהחול. יתרה מכך, ככל שיש יותר אנשים יש יותר שיוויי משקל כאלה, שההבדל ביניהם הוא רק בשאלה מי דוחף ומי מסתכל מהצד. הבעיה היא בעיית תאום – איך ייבחר אחד משיוויי המשקל הללו.
סוג אחר של שיוויי משקל הוא כזה שבו אף אחד לא דוחף. זהו שיווי משקל שוויוני (ויחיד מסוגו), אבל כולם במצב גרוע יותר מזה שבו היו אילו התממש כל אחד משיוויי המשקל מהסוג הראשון (בהנחה, כמובן, שכל אחד מעדיף להגיע הביתה, גם אם זה כרוך בכך שיהיה מזיע ומלוכלך).
 
מדוע אין שיוויי משקל אחרים? כדי לענות על השאלה צריך לדעת קצת יותר על הדרישות שצריך שיווי משקל (הכוונה כאן לשיווי משקל נאש) לקיים. אולם, באופן אינטואיטיבי, שיווי משקל הוא מצב שבו אף אחד אינו רוצה לעשות אחרת, בהנחה שכל היתר ידבקו ב"תפקידם" בשיווי המשקל. לכן, למשל, לא יתכן שבשיווי משקל יהיו ארבעה שידחפו את המכונית. כל אחד מהארבעה יאמר לעצמו "מאחר שיתר השלושה דוחפים את המכונית, היא תצא ממילא מהחול. אם כך, עדיף לי לא לדחוף, ולחסוך מעצמי את הזיעה והלכלוך". כל אחד מהקוראים יכול לנסות ולבדוק מדוע רק 3 ו0 הם מספרים של דוחפים אשר יקיימו את דרישת שיווי המשקל.
 
לדוגמא הזו יש יישומים רבים בתחום ההתנהגות החברתית. כך, למשל, אם אדם מקבל התקפת לב באמצע הרחוב, עדיף שזה יהיה במקום שבו יש רק אדם אחר שצופה בו, מאשר במקום הומה אדם. כאשר יש רק אדם אחד שצופה בו, יתקשר אותו אדם למגן דוד אדום, ואולי אף ינסה לסייע בעצמו. כאשר מספר האנשים שצופים באירוע הוא גדול, יש בעיית תיאום – כל אחד היה רוצה שיעזרו לאדם שהתמוטט באמצע הרחוב, אולם כל אחד היה גם מעדיף שאחרים יעשו זאת במקומו. ניסויים שנערכו אכן הצביעו על כך שבקבוצות גדולות יש לעתים חוסר נכונות לעזור, אשר נראה מזעזע, אם מתעלמים מהטיעון שהוצג כאן.
 
יש מקרים רבים שבהם קבוצת אנשים גדולה צריכה שיעשה מעשה מסויים שיסייע לכל אחד מחבריה. בדרך כלל אין צורך בכך שכל אחד מהחברים ישתתף באותו מעשה, כדי שהוא אכן יבוצע. שיווי המשקל, לכן, הוא כזה שבו חלק עושים את המעשה, והיתר רק נהנים מפירותיו: פניה לרשויות, מחאה בתקשורת, גביית כספים, ועוד.  הפאראדוכס הוא שככל שיש יותר אנשים היכולים לעשות את המעשה, כך הסיכוי שיעשה עלול לרדת. זוהי חולשתן של הקבוצות הגדולות.
 
כוחן של הקבוצות הגדולות טמון בגדלן. אולם כדי להתגבר על "בעיית המכונית התקועה" צריכות הקבוצות הגדולות שיתקיים אחד משתים: או שהמעשה יהיה כזה אשר דורש השתתפות פעילה של כל אחד מחברי הקבוצה – לפחות כפי שהדברים נראים בעיניהם; או שהקבוצה תקים מנגנון ארגוני אשר ידאג לביצוע המעשה, ולחלוקת העלויות הכרוכות בו בין חברי הקבוצה. מחאת בעלי הדירות וניצולי השואה משתייכת, ככל הנראה, לקטגוריה הראשונה.
 
וכאן אני מגיע לתובענה הייצוגית, שהיא דוגמא מצויינת לקטגוריה השניה. ישנם הרבה מצבים שבהם גורם אחד פוגע במספר רב של פרטים – גובה מכל אחד מהם עמלה מופרזת, גורם להם נזקים בריאותיים, ועוד. בחלקם של המקרים (העמלה המופרזת), לאף אחד לא כדאי לתבוע. בחלק אחר (הנזקים הבריאותיים), כדאי לכל אחד לתבוע, אולם עדיף לו שאחרים יתבעו לפניו. בכל המקרים, הפרטים הנפגעים אינם מאורגנים, ולכן אינם פועלים. התובענה הייצוגית מאפשרת להם דרך התארגנות 'אד הוק', לצורך התביעה הספציפית. היא קובעת מנגנון ארגוני שבראשו עומדים עורכת הדין והתובע המייצג, שהכללים לניהולו קבועים בחוק וכפופים לפיקוח בית המשפט. כך מסייעת התובענה הייצוגית למצות את כוחן של הקבוצות הגדולות, במקום שחולשתן היתה בולטת ביותר.

עורכי דין פרטיים בעליון, בג"צ, ותובענות ייצוגיות

זה עתה נתבשרנו על מינויו של עורך דין פרטי נוסף, יורם דנציגר, לשופט בית המשפט העליון. עו"ד דנציגר יצטרף אל עו"ד חנן מלצר, אשר מינויו אושר לפני כחודש. על אף שאיני מכיר את השניים, מינוים לעליון מבורך מאד בעיני, וזאת משום שהם באים מתוך שוק עורכי הדין הפרטיים, ולא משורות שופטי בתי המשפט או השירות הציבורי, כקודמיהם (איני מתייחס כאן למינוי תועה מידי כמה שנים של איש אקדמיה לעליון).
 
למינוי השלכות מעשיות וסמליות כאחד. במישור המעשי, עורכי דין פרטיים מכירים, באופן טבעי, את השוק הפרטי שמתוכו באו ושאותו ייצגו. הם מבינים טוב יותר את השיקולים העומדים בבסיס החלטות עסקיות, את הקשיים העומדים בפני אזרחים המעוניינים לנהל חייהם ועסקיהם במדינה, ואת הכשלים הרבים הקיימים בהחלטותיהם של גופים ציבוריים. במתח המתמיד בין רגולציה לשוק, עורכי הדין הפרטיים נוטים להבין טוב יותר את השוק. סביר לצפות, לכן, שהבנתם זו תשתקף בהחלטות שיקבלו על כס השיפוט.
 
במישור הסמלי, המינוי מבטא הכרה בכך שהשוק הפרטי אינו פסול; שתמריצים פרטיים, והרצון לעשות רווח, אינם הופכים אדם, או מעשיו, לבלתי ראויים; שהציבורי אינו בהכרח עדיף על הפרטי. מהצד האחר, קבלת המינוי על ידי עורכי הדין דנציגר ומלצר מבטאת הכרה של השוק הפרטי בכך שמעבר אל השירות הציבורי, בוודאי לזה בבית המשפט העליון, אינו פסול או בלתי אפשרי; שיש פעמים שבהן העשייה למען הכלל שווה את הויתור על הרווחה האישית. שני הצדדים אינם ברורים מאליהם.
 
נטייתו של בית המשפט העליון לציבורי, אל מול חוסר ההבנה שהוא מגלה, לעתים, לפרטי, מתבטאת באופן מובהק בגישתו השונה לשני מוסדות דומים: העתירה לבג"צ, והתובענה הייצוגית. בית המשפט העליון פתח שעריו לרווחה בפני העותר לבג"צ: הוא הקל (ויש אומרים אף ביטל) את עקרון זכות העמידה, ואיפשר לכל עותר ציבורי להגיש עתירתו בשם אינטרס, אף אם זה אינו אינטרס ישיר שלו. הוא הקל במבחן השפיטות, ואישר לכל נושא לבוא בפניו, אף אם אותו נושא נוגע להחלטות בתחומים מקצועיים או פוליטיים. והוא קבע עילות רחבות וחדשות, דוגמת עילת חוסר הסבירות, להתערבות במעשה השלטוני. באותה העת, צמצם בית המשפט העליון את הפתח דרכו יכולה התובעת הייצוגית להיכנס ולתבוע בבית המשפט בשם חברי הקבוצה שנפגעו כמותה. התנאים בהם צריכה התובעת לעמוד, לרבות הוכחת עילת התביעה האישית שלה וסיכוייה להצליח, כמו גם תום ליבה, פורשו באופן שמכביד על הגשת התובענה. העילות שבהן ניתן לתבוע בתובענה ייצוגית פורשו באופן מצמצם. וההתערבות במעשיו ומחדליו של הנתבע הפרטי (או הציבורי) היתה תמיד מאופקת.
 
והנה, שני המוסדות משרתים מטרות דומות. בראשן – אכיפת שלטון החוק. הבג"צ מחיל את שלטון החוק על המדינה ורשויותיה. התובענה הייצוגית מחילה את אותו שלטון חוק על המגזר הפרטי (והציבורי). אולם בעוד בית המשפט העליון מרגיש בציבורי כבביתו, ולכן בטוח ביכולתו לשפוט את הציבורי באופן נכון וצודק, הפרטי מוכר פחות, ולכן מעורר בעליון חששות רבים יותר. בית המשפט העליון אינו בטוח כיצד יפקח על עורכי הדין הפרטיים שיציפו אותו בתובענות ייצוגיות למען רווח פרטי, ולכן מציב בפניהם מחסומים גבוהים. הוא גם אינו יכול להעריך נכונה את זעקת החמס של המגזר העסקי החושש מפני התובענות הייצוגיות, ולכן מגן עליו באופן גורף.
 
אכן, יש הבדל משמעותי בין העתירה לבג"צ לתובענה הייצוגית. העתירה לבג"צ מונעת פעמים רבות מטעמים אידיאולוגיים, בעוד התובענה הייצוגית מונעת משיקולי רווח פרטי. אולם החשש מניצול לרעה קיים בשניהם, כמו גם האפשרות לתועלת חברתית. לי עצמי לא ברור מי מבין השנים – העותר האידיאולוגי או התובע ועורכת הדין הפרטיים, עלולים לגרום לנזק רב יותר לאינטרס הציבורי. לי לא ברור גם מי משניהם ניתן לשליטה ופיקוח באופן יעיל יותר.
 
וכדי לסגור מעגל – אני מקווה שעורכי הדין הפרטיים שמונו לבית המשפט העליון יעזרו לצמצום הפערים בין הציבורי לפרטי, ויביאו לאכיפה יעילה וצודקת יותר של שלטון החוק, הן במגזר הציבורי והן במגזר הפרטי.

תובענות ייצוגיות – מי צריך את זה?

אז זהו….שכולנו צריכים את זה, כי כולנו חיים כאן בישראל, וכמו השיר ההוא של הדג נחש אנחנו ממש לא פראיירים של אף אחד, חוץ מ….
 
לפעמים יש לי רושם שלאף אחד כאן לא ממש איכפת מה אומר החוק. למשל בשאלות כמו – עד מתי אפשר להחזיר מוצר פגום? מהו השכר המינימלי שצריך לשלם למלצר? מה מותר לבעל חברה ציבורית לעשות כאשר הוא יודע שפרוייקט מרכזי של החברה עומד בפני הצלחה משמעותית? איפה מותר למקם אנטנות סלולריות? האם מותר לגבות כסף בכניסה לחוף הים? מה העמלות שמותר לגבות עבור שירות בנקאי? ועוד. אם כולנו היינו מרוויחים מזה – מעולה. אם כולנו היינו מפסידים מזה – לא טוב, אבל מילא. אבל אם חלק מאיתנו (הרוב) מפסיד, והחלק האחר מרוויח, יש בעיה.
 
לשם כך המציאו את התובענות הייצוגיות (שאפשר לקרוא להן גם "תביעות ייצוגיות", אבל בגלל שהמחוקק שלנו בחר ב"תובענות" אני עושה כמוהו). הרעיון פשוט: מבטיחים שמי שימצא הפרה של החוק שפגעה באופן דומה במספר גדול של נפגעים, יגיש תביעה בשם אותם נפגעים, ויזכה בה, יקבל נתח שמן מהזכייה. אפשר לחשוב על זה כמו פרוייקט יזמי, עם סיכוי (לזכייה בתביעה) וסיכון (להפסד בה). באופן טבעי, היזמים העיקריים בתחום הם עורכי הדין, שיודעים מה אומר החוק, יכולים להבחין במקרים שבהם הפרו אותו, ויכולים להשקיע את המשאב העיקרי שנחוץ לניהול התובענה הייצוגית – זמן עבודה. כך רותמת התובענה הייצוגית את האינטרס הפרטי הצר של עורך הדין – לעשות כסף – למטרה ציבורית – אכיפת החוק והרתעה מפני הפרתו.
 
הבעיה, כמובן, שאת עורך הדין ממש לא מעניינת המטרה הציבורית. הוא יעדיף להשקיע ולהסתכן כמה שפחות, ולהרוויח כמה שיותר. האתגר הוא לייצר מערכת של כללים ותמריצים, שעליה יפקח בית המשפט, שתקרב ככל האפשר את האינטרס הפרטי של עורך הדין עם האינטרס הציבורי. עמידה באתגר הזה באופן מלא היא מסובכת, כפי שמלמד הנסיון מארה"ב שבה נהוגה התובענה הייצוגית במתכונתה היזמית מאז שנות ה-60.
 
תחום התובענות הייצוגיות הוא תחום מומחיותי, וכתבתי בו מאמרים אקדמיים רבים בארץ ובחו"ל. שימשתי גם כיועץ אקדמי לוועדה לעניין תובענות ייצוגיות, שהיתה וועדת משנה של וועדת חוקה חוק ומשפט בכנסת. בסופו של דבר התקבל לפני למעלה משנה חוק תובענות ייצוגיות – התשס"ו, אשר התעלם מרוב המלצותיה של הוועדה. מאז קבלת החוק הסברתי את מעלותיו וחסרונותיו לעורכי דין ולשופטים כמו גם לתלמידי הרבים במרכז הבינתחומי. מאמרים שכתבתי על החוק התפרסמו או עומדים להתפרסם. אולם אני מרגיש שיכולתי להגיב באופן מהיר להתפתחויות בתחום זה, ובפרט להחלטות של בתי המשפט, היא מוגבלת. הזמן הלוקח ממועד התחלת העבודה על מאמר אקדמי ועד לפרסומו הוא בין שנה לשנתיים. מאמרים עיתונאיים ניתנים לפרסום מהיר יותר, אולם הנושא הוא כזה שחלקיו המקצועיים יותר אינם מעניינים את כלל ציבור קוראי העיתון. לכן הבלוג.
 
בבלוג זה אני מתכוון לכתוב על תובענות ייצוגיות בישראל. אני מתכוון להתייחס לתובענות ייצוגיות שהוגשו, להחלטות שניתנו בבתי המשפט, להתפתחויות בארץ ובחו"ל ולסתם שאלות מעניינות בנושא. לעתים אכתוב על מערכת המשפט וניהולה (עוד תחום מומחיות שלי). לעתים אחווה דעתי בנושאים משפטיים תוך שימוש בכלים מתחום התאוריה הכלכלית ותורת המשחקים, שימוש שאני עושה מדי יום בעבודתי האקדמית. אולם העיקר הוא התובענות הייצוגיות. ראו הוזהרתם!