צריך לבדוק את הפשרות בייצוגיות

לרשימת השופטים האמיצים והמבינים בתחום התובענות הייצוגיות מצטרף השופט בנימיני מבית המשפט המחוזי בתל אביב. השופט בנימיני הבין מה שלא הבינו שופטים רבים לפניו, שבתוך הפשרה בתובענה ייצוגית יש מילכוד שבית המשפט אינו יכול לפתור אותו לבדו. המילכוד נובע מכך שהן התובע המיצג, הן עורך הדין שלו והן הנתבע מעוניינים להציג את הפשרה שהגיעו אליה כטובה ביותר האפשרית. ומי יגן על האינטרס של קבוצת התובעים והציבור בשלב הזה?
בית המשפט אינו יכול להגן עליהם משום שבית המשפט בנוי לדיון והכרעה בהליך אדוורסרי – הליך שבו שני צדדים נלחמים זה בזה ומציגים טיעונים וראיות מנוגדים. פשרה בתובענה ייצוגית היא בדיוק ההיפך מהליך אדוורסרי.
המחוקק הבין זאת ולכן קבע בסעיף 19 לחוק תובענות ייצוגיות חובת מינוי בודק לפשרה. השופטים, לעומת זאת, נטו שלא לקיים את חובתם ומצאו תירוצים שונים ומשונים להימנע ממינוי הבודק. הגדילו לעשות שופטים שטענו שחובת מינוי הבודק מעידה על חוסר האמון בשופטים.
המטרה במינוי הבודק היא למצוא מהו הערך הכלכלי האמיתי של הפשרה עבור קבוצת התובעים.  לשם כך הבודק צריך לבדוק את מסמכי הפשרה, לבחון את כוונות הצדדים, ולהוציא חוות דעת בנושא. בית המשפט אינו עושה בדיקות עובדתיות, ובוודאי שאינו עורך אותן לענין פשרות. מה גם שבית המשפט יכול שיזקק להכריע בתביעה, אם לא יאשר את הפשרה. כל אלה נימוקים למינויו של בודק, ולכך שאין במינוי הבודק משום הבעת אי אמון בבית המשפט.
השופט בנימיני הבין כל זאת (בש"א 16615/06 אשר נ' אסם). בפשרה שהיא אחת מסדרת פשרות שאליהן הגיע עורך הדין יוחי גבע בתביעות שהגיש בגין הקטנת כמות מוצר ללא שינוי אריזות, החליט השופט להפנות את הפשרה לבחינתו של הפרופ' חזי אופיר. בענין זה מדובר בהקטנת כמות באריזות ביסלי על ידי אוסם. תביעות דומות שהגיש עורך הדין גבע בעבר הסתיימו בפשרות לפיהן תגדיל הנתבעת את כמות המוצר לכמות המקורית לתקופה מוגבלת ואז תחזור לשווק את הכמות הנמוכה. התועלת לקבוצה ולציבור נתונים בספק. התועלת לעורך הדין, לאור שכר הטרחה שצבר בתביעות אלה, ברורה. יפה עשה השופט בנימיני כאשר עמד על העברת הפשרה לבודק. לא נותר אלא לחכות לתוצאות בדיקתו.