מ-ש-לוש יו-צא א-חד

לפני מספר ימים נדונה בוועדת חוקה חוק ומשפט הצעת חוק ממשלתית הכוללת מספר תיקונים לחוק בתי המשפט, שמטרתם העיקרית יעול מערכת בתי המשפט והפחתת העומס והסחבת. בין התיקונים מוצע גם כי:
 
"בערעורים על פסקי דין של בתי משפט שלום בעניינים אזרחיים ידון
בית משפט מחוזי בשניים; סבר אחד משופטי ההרכב כי יש לצרף שופט שלישי
משום שדעות חברי ההרכב עשויות להיות חלוקות או מסיבה אחרת, יצורף שופט
שלישי להרכב שייקבע לפי הוראות סעיף 38 ; צורף שופט כאמור, ימשיך בית
המשפט בדיון מן השלב שאליו הגיע, אלא אם כן החליט, מיוזמתו או לבקשת
אחד הצדדים, לשמוע את הערעור משלב מוקדם יותר."
 
פוסט זה מדוע אין לקבל את התיקון המוצע. באופן שיראה אולי פראדוכסלי, עדיף אם יורחבו העניינים שבהם ידון בית המשפט המחוזי בהרכב של שופט אחד במקום שלושה (הצעה שגם היא חלק מהתיקונים המוצעים), על פני צמצום ההרכב לשנים במתכונת המוצעת.
 
יש להעיר תחילה שההנחה לצורך הדיון להלן היא שהחסכון בכוח אדם בעקבות תיקון זה יהיה משמעותי. ההנחה הזו אינה נקייה מספקות. לפי דו"ח הנהלת בתי המשפט מספר שופטי המחוזי בארץ הוא 138. למרבה הצער אין נתונים בדו"ח לגבי חלוקת תיקי המחוזי בין תיקים אזרחיים לפליליים, בין ערעורים לבין תביעות שהוגשו למחוזי כערכאה ראשונה, ובין תיקים שנדונו בהרכב של שלושה שופטים לתיקים שנדונו בהרכב שופט אחד. לפיכך ניתן כעת לאמוד רק מהו החסכון המכסימלי בהנחה שכל התיקים נדונו בהרכב שלושה שופטים והם יועברו להרכב של שנים. בהנחה (לא מציאותית) זו, החסכון שווה לעלות העסקתם של שליש משופטי המחוזי – כ46 שופטים. דרך אחרת להסתכל על אותה התייעלות היא שמשך הזמן שתתנהל כל תביעה בממוצע יקטן בשליש (משנה לכ8 חודשים בממוצע). למעשה, החסכון נמוך בהרבה משום שהוא מוגבל רק לחלק מהתיקים האזרחיים, מה גם שרוב התיקים ממילא מסתיימים בפשרה ולכן לא יושפעו כמעט מן השינוי האמור. בנוסף על כך, בכל אותם מקרים שבהם בסופו של דבר יתווסף שופט להרכב וההרכב ידון בתביעה מחדש, עלות השופטים רק תעלה. כנגד החסכון (המוגבל) שיווצר, בכל זאת, בזמן ובעלויות, יש לשקול את החסרונות הבאים.
 
הבעייתיות בתיקון המוצע אינה נובעת מהקטנת מספר חברי ההרכב לשנים, כי אם מהפרוצדורה לצירופו של שופט שלישי (הנובעת מהחשש להעדר הכרעה עקב מספרם הזוגי של השופטים). בפרוצדורה הזו שלוש בעיות עיקריות:
 
1. הפרוצדורה תביא את שופטי ההרכב לערבב בין הכרעה מנהלית – מספר שופטי ההרכב, לבין הכרעה שיפוטית – כיצד יש לפסוק בתביעה. שופט היושב בהרכב של שנים וסבור שדעתו בשאלות העומדות במחלוקת בתביעה שונה מזו של חברו להרכב יצטרך לשקול האם לצרף שופט נוסף. מטבע הדברים, ולאור המגמה המתחזקת בבתי המשפט מזה כעשר שנים ולפיה נדרשים השופטים להוכיח יעילותם בפתרון מהיר של תיקים, הלחץ על כל שופט יהיה לעשות שימוש מועט ככל האפשר בסמכותו לצרף שופט נוסף להרכב. שופט אשר יעשה שימוש רב בסמכות הזו יחשב לtrouble maker ולמי שמעמיס עלויות על המערכת. כנגד לחץ זה, יוכל אותו שופט לשנות את החלטתו המהותית בסכסוך כדי שזו תהיה תואמת להחלטתו של חברתו (מה גם שחברתו תעשה, אולי, מהלך דומה). הצורך לשקול זה כנגד זה שיקולי יעילות מנהלית ושיקולים ענייניים בתביעה הוא פסול.
יתרה מכך, נניח ששני שופטי ההרכב לא סברו שדעותיהם יהיו שונות אולם כאשר הם מגיעים לשלב כתיבת פסק הדין סברתם מתבררת כמוטעית. גם כאן יצטרך כל אחד מהם להכריע בין הדרישה לצרף שופט נוסף ואולי להתחיל את הדיון בתיק מחדש, לבין שינוי הכרעתו ופשרה עם השופט האחר. הדילמה הזו אינה ראויה והיא מפרה את עצמאותו השיפוטית של השופט.
 
2. הפרוצדורה עשויה להביא את נשיא בית המשפט המחוזי או סגניו, הצריכים לקבוע את מי לצרף להרכב, לערבב בין הכרעה מנהלית להכרעה שיפוטית. גם אם יימנעו מערבוב שכזה, מראית פני הדברים לעולם לא תוכל להבטיח שערבוב כזה אכן נמנע. במצב הנוהג כיום נקבע הרכב השופטים במחוזי לפני שהוצגה ולו תחילת ראייה בתביעה. על פי הפרוצדורה המוצעת, צירופו של שופט נוסף ייעשה בשלב מאוחר יותר, כאשר קיים כבר מידע באשר לשאלות העומדות במחלוקת. השאלה כיצד יכול נשיא המחוזי להימנע מלהתחשב בידוע לו בשלב הזה היא קשה, ועדיף היה שלא תעלה כלל.
 
3. הפרוצדורה דורשת מהשופטים לברר את עמדותיהם בשלב מוקדם בתביעה. זה לא מכבר מלאו הכותרות בטענות כלפי שופטיו של נשיא המדינה לפיהן קבעו עמדה מוקדמת בתביעה הפלילית נגדו עוד לפני שהואשם. בין אם הטענות נכונות ובין אם לאו, ברור שקביעת עמדה מוקדמת כזו היא פסולה. על שופטת בית המשפט להכריע בסכסוך שלפניה רק בסיום התביעה והצגת הראיות והטיעונים, ולא לפני כן. דרישה לבירור עמדת השופטים בשלב מוקדם יותר פוגעת בהליך הראוי (Due Process) הניתן לצדדים.
 
 בנוסף על שלוש הבעיות הללו ישנה בעיה נוספת המשליכה על יעילותו של התיקון המוצע. ככל שצירופה של שופטת שלישית יעשה מוקדם יותר כך החסכון במשאבים יהיה גדול יותר שכן תימנע שמיעה חוזרת של הראיות. מנגד, ככל שהצירוף יעשה מוקדם יותר כך הסיכוי שהחלטת הצירוף תתברר כמוטעית יהיה גדול יותר. כיצד בדיוק ינחו עצמם שופטי המחוזי בשאלה מתי וכיצד להכריע בשאלת הצירוף?
 
לסיכום, לא�
�ר יעילותו המוגבלת של התיקון הזה, ולאור הפגיעה שיפגע בעצמאות השופטים וההליך הראוי, יש לדחות את התיקון. למעשה, עדיף אילו בחלק מהעניינים שמוצע להעבירם לדיון בשני שופטים ידון שופט אחד בלבד. במקרה כזה תובטח תמיד הכרעה והבלבול בין מינהל ומשפט יימנע.
 
במקרה זה נראה שהגורע משלושה, גורע, והמוסיף על אחד, גורע גם הוא.

Coase וחזקת הגיל הרך

חוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות במתכונתו הנוכחית מעניק עדיפות לאם על פני האב בסוגיית המשמורת של ילדים עד גיל שש. ההנחה שביסוד  החוק היא שטובת הילד מחייבת את הימצאותו במשמורת אצל הורה אחד אף על פי שהאפוטרופסות היא של שני ההורים גם לאחר הגירושין. החזקה היא שהורה זה הוא האם – והיא מכונה 'חזקת הגיל הרך'.

 

וועדת שניט, שדו"ח הביניים שלה פורסם לפני כחודשיים, המליצה לבטל את חזקת הגיל הרך. לדעת רוב חברי הוועדה על ההורים לתת משקל מועדף ל"טובת הילד" כדי להבטיח את התפתחותו התקינה של הילד. לפיכך, המליצה הוועדה להוציא מהחוק את "חזקת הגיל הרך" ולקבוע קווים מנחים, לפיהם בית המשפט יערוך בחינה דקדקנית של כל מקרה, תוך התחשבות במכלול הפרמטרים, לצורך מתן הכרעה מושכלת ומנומקת באשר לטובת הילד. דעת המיעוט בוועדה סברה, לעומת זאת, שללא חזקה הנותנת יתרון דיוני לאם, חזקה המשקפת לדעת המיעוט את המצב החברתי-המשפטי האמיתי בארץ, תגרם פגיעה ישירה בילדים. הפגיעה תיגרם מריבוי התדיינויות ומויתור של אמהות על זכויות רכושיות וממוניות כדי להימנע מהתדיינויות אלה.

 

פוסט זה בוחן, באופן חלקי מאד מפאת קוצר היריעה, כיצד יושפעו טובת האם וטובת הילד תחת הכלל המשפטי הקיים – המחיל את חזקת הגיל הרך, ותחת הכלל המוצע – המבטל את החזקה. מסקנות הדיון הן שמאחר שיש הפרדה (חלקית או מלאה) בין טובת הילד לבין טובת ההורים, ומאחר שבמקרים רבים ההורים מנהלים את המשא ומתן ביניהם לקראת הסכם גירושין על סמך טובתם הם, יש מן הצדק בגישתן של כותבות דעת המיעוט בוועדה. במקרים אלה לא ישנה הכלל המשפטי את זהות המשמורן של הילד אולם ישפיע לרעה על רווחתן של האמהות – בהנחה שבדרך כלל הן אלו שמעוניינות יותר להחזיק בילדיהן.

 

נניח, תחילה, שההורים אינם נותנים שום משקל לטובת הילד אלא רק לטובתם שלהם. מקרה זה, לכאורה, הוא המקרה שבו התערבותו של בית המשפט נדרשת ביותר. אולם דווקא במקרה זה יגיעו ההורים ביניהם להסכמה מי יהיה המשמורן, מבלי שיערבו את בית המשפט. יתרה מכך, הסכמתם של ההורים לא תהיה תלויה בכלל המשפטי שחל. כל זאת בתנאי שערך הזכויות הרכושיות והממוניות מספיק כדי 'לסחור' בזכות למשמורת.

 

לדוגמא – נניח שערך הזכויות הממוניות הוא 200, שווי המשמורת עבור האב הוא 60 ועבור האם השווי הוא 70. לבסוף, נניח שהאב הוא ההורה שראוי שהילד יהיה איתו.

תחת חזקת הגיל הרך יישאר הילד עם האם, והזכויות הממוניות יחולקו באופן שווה בין ההורים – 100 לכל אחד. בסיכום הכולל האם נותרת עם 170 (שווי המשמורת – 70 ועוד שווי הזכויות הממוניות – 100) והאב עם 100.

אם, לעומת זאת, תבוטל חזקת הגיל הרך, ההורים ידעו שבית המשפט ייתן את המשמורת לאב. האם תסכים לוותר על 70 מחלקה בזכויות הממוניות תמורת קבלת המשמורת. האב יסכים לכך משום ששווי המשמורת עבורו נמוך יותר – 60. התוצאה, גם כאן, תהיה שהילד יהיה בחזקת האם. יחד עם זאת, חלוקת הזכויות הממוניות תהיה 30 לאם ו170 לאב. בסיכום הכולל האם נותרת עם 100 והאב עם 170.

יוצא שתחת שני הכללים הילד מוצא את עצמו במשמורת האם, למרות שהנחנו שהאב הוא ההורה הראוי יותר. ההבדל היחיד שנגרם כתוצאה משינוי הכלל המשפטי הוא שרווחת האם עשויה להיות נמוכה יותר אם תבוטל חזקת הגיל הרך.

 

זהו, שוב, יישום של תאורמת coase שהוצגה בעבר בבלוג זה. על פיה – חלוקת הזכויות הראשונית לא תשפיע על התוצאה הסופית כאשר הצדדים יכולים לערוך הסכם המשנה את החלוקה ביניהם. לחלוקת הזכויות הראשונית תהיה השפעה רק על חלוקת העושר או הרווחה בין הצדדים.

 

יחד עם זאת, ישנם מקרים שבהם לא תתקיים התאורמה – דהיינו, הקצאת הזכויות המקורית לא תשתנה כתוצאה מהסכם בין הצדדים. שתי דוגמאות בולטות הן כאשר שווי הזכויות הממוניות נמוך וכאשר טובת הילד באמת משמעותית עבור ההורים.  

 

מקרה אחד הוא זה שבו שווי הזכויות הממוניות אינו מספיק כדי 'לקנות' את זכות המשמורת. זה המצב, למשל, אם ערך הזכויות הממוניות בדוגמא למעלה היה 100, חלקה של האם היה 50 והוא לא היה מספיק כדי לקנות את זכות המשמורת מהאב. אם תבוטל חזקת הגיל הרך, הילד יגיע לחזקתו של האב. מקרה זה הוא משמעותי פחות ככל ששווי הזכות להורה שאינו מעוניין במשמורת הוא נמוך יותר (אם שווי המשמורת לאב היה 20, כל סכום גבוה יותר היה מספיק כדי לקנות את הזכות ממנו). במציאות החברתית בישראל כיום נדמה שבמקרים רבים זה המצב, ולכן לא יידרש ממון רב כדי 'לקנות' את הזכות מהאב. במקרים שבהם זה אינו המצב, יש משמעות לכלל המשפטי שינהג.

 

מקרה אחר הוא זה שבו ההורים נותנים משקל מכריע לטובת הילד. משקל מכריע כזה מתבטא בכך ששיקולי טובת הילד הם שקובעים את עמדתו של כל הורה בשאלת המשמורת. כאשר ההורים מסכימים על התשובה לשאלת המשמורת לא מתעוררת שום בעיה והם יתנו אותה להורה הראוי יותר, ללא תלות בכלל המשפטי החל. לעומת זאת, כאשר ההורים אינם מסכימים מיהו ההורה הראוי יותר, הם יפנו לבית המשפט תחת הכלל המבטל את חזקת הגיל הרך – ובית המשפט יידרש להכריע מהי טובת הילד לגישתו. לעומת זאת, תחת הכלל לפיו מתקיימת חזקת הגיל הרך, ההורים לא יפנו לבית המשפט משום שתוצאת ההליך תהיה ברורה – משמורת לאם.

 

לכאורה, המקרה האחרון מצביע על חשיבות ביטולה של חזקת הגיל הרך. למעשה, יש בכך כדי להצביע דווקא על העדר החשיבות לכך, מנקודת המבט של טובת הילד. המקרים שבהם תהיה משמעות לכלל המשפטי הם, כאמור, מקרים שבהם ההורים אינם מסכימים מיהו ההורה שראוי שהמשמורת תהיה בידו. בדרך כלל ההורים הם אלה היודעים מהי טובת ילדם טוב יותר מאשר כל אדם אחר, לרבות בית המשפט ומומחיו. לכן, כאשר ההורים אינם מסכימים על בחירת המשמורן העדיף, כנראה שאין לבחירה זו משמעות רבה, ובחירה באם לא תפגע באופן משמעותי בטובת הילד. אכן יתכנו מקרים שבהם ההורים שוקלים את טובת ילדם, אולם מוטים, כל אחד לצידו שלו, מטעמים שאינם ענייניים. במקרים אלה תהיה חשיבות לכלל המשפטי, אולם רק בהם.

 

כדי לפשט מעט את הדברים, לסיכום, ניתן לחלק את כלל הסכסוכים על משמורת לשני סוגים כלליים של מקרים:

בסוג אחד של המקרים ההורים מעוניינים בעיקר בטובתם הם וברצונם (החזק יותר או פחות) במשמורת. במקרים רבים האם היא זו שמעוניינת יותר במשמורת על ילדה, אולם יתכנו גם מקרים הפוכים שבהם האב מעוניין יותר בכך. במקרים אלה יגיעו ההורים להסכם המותיר את הילד בידי ההורה המעוניין בכך יותר, והכלל המשפטי ישפיע רק על רווחתה של האם ביחס לאב. חזקת הגיל הרך תותיר את האם עם זכויות ממוניות רבות יותר מאשר תחת הכלל המבטל את החזקה. כאשר האב הוא זה שמעוניין יותר בחזקה על ילדיו, הוא יזכה בה ובלבד שיסכים לוותר על חלק מספיק מזכויותיו הממוניות. טובת הילד תושפע מהכלל המשפטי רק ככל שזה ישפיע על אמצעיו הכלכליים של ההורה המשמורן.

בסוג אחר של המקרים ההורים נותנים משקל משמעותי לטובת הילד. בחלק מהמקרים הללו יגיעו ההורים להסכמה על סמך טובת הילד. בחלק אחר לא יגיעו להסכמה, ואז יפנו לבית המשפט שהכרעתו תהיה בהתאם לכלל המשפטי שינהג. במקרים אלה לא תהיה לכלל המשפטי השפעה על רווחתם היחסית של ההורים, אולם הוא יכריע, כמובן, את שאלת המשמורת. חשיבותו של הכלל המשפטי במקרים אלה תלויה במידת חוסר האמון שאנו נותנים בהורים, דווקא במקרים אלה.

 

השאלה מי צודק – דעת הרוב או דעת המיעוט בוועדת שניט – תלויה במידה רבה באחוז ממקרי הגירושין שמשתייך לסוג הראשון ובאחוז שמשתייך לסוג השני, ובפרט לחלק שבו ההורים אינם מגיעים להסכמה. זו, כמובן, רק תחילתו של הדיון, משום שישנם גורמים רבים, פסיכולוגיים ואחרים, שמשפיעים על תוצאת המשמורת. הלקח העיקרי מהדיון כאן הוא שהויכוח על חזקת הגיל הרך אינו צריך להניח שהמשמורת תיקבע בפסיקת בית המשפט אלא להיפך, שהיא תיקבע בהסכם בין ההורים. בהנחה כזו, השפעותיו של הכלל המשפטי אינן ברורות מאליהן.