Coase וחזקת הגיל הרך

חוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות במתכונתו הנוכחית מעניק עדיפות לאם על פני האב בסוגיית המשמורת של ילדים עד גיל שש. ההנחה שביסוד  החוק היא שטובת הילד מחייבת את הימצאותו במשמורת אצל הורה אחד אף על פי שהאפוטרופסות היא של שני ההורים גם לאחר הגירושין. החזקה היא שהורה זה הוא האם – והיא מכונה 'חזקת הגיל הרך'.

 

וועדת שניט, שדו"ח הביניים שלה פורסם לפני כחודשיים, המליצה לבטל את חזקת הגיל הרך. לדעת רוב חברי הוועדה על ההורים לתת משקל מועדף ל"טובת הילד" כדי להבטיח את התפתחותו התקינה של הילד. לפיכך, המליצה הוועדה להוציא מהחוק את "חזקת הגיל הרך" ולקבוע קווים מנחים, לפיהם בית המשפט יערוך בחינה דקדקנית של כל מקרה, תוך התחשבות במכלול הפרמטרים, לצורך מתן הכרעה מושכלת ומנומקת באשר לטובת הילד. דעת המיעוט בוועדה סברה, לעומת זאת, שללא חזקה הנותנת יתרון דיוני לאם, חזקה המשקפת לדעת המיעוט את המצב החברתי-המשפטי האמיתי בארץ, תגרם פגיעה ישירה בילדים. הפגיעה תיגרם מריבוי התדיינויות ומויתור של אמהות על זכויות רכושיות וממוניות כדי להימנע מהתדיינויות אלה.

 

פוסט זה בוחן, באופן חלקי מאד מפאת קוצר היריעה, כיצד יושפעו טובת האם וטובת הילד תחת הכלל המשפטי הקיים – המחיל את חזקת הגיל הרך, ותחת הכלל המוצע – המבטל את החזקה. מסקנות הדיון הן שמאחר שיש הפרדה (חלקית או מלאה) בין טובת הילד לבין טובת ההורים, ומאחר שבמקרים רבים ההורים מנהלים את המשא ומתן ביניהם לקראת הסכם גירושין על סמך טובתם הם, יש מן הצדק בגישתן של כותבות דעת המיעוט בוועדה. במקרים אלה לא ישנה הכלל המשפטי את זהות המשמורן של הילד אולם ישפיע לרעה על רווחתן של האמהות – בהנחה שבדרך כלל הן אלו שמעוניינות יותר להחזיק בילדיהן.

 

נניח, תחילה, שההורים אינם נותנים שום משקל לטובת הילד אלא רק לטובתם שלהם. מקרה זה, לכאורה, הוא המקרה שבו התערבותו של בית המשפט נדרשת ביותר. אולם דווקא במקרה זה יגיעו ההורים ביניהם להסכמה מי יהיה המשמורן, מבלי שיערבו את בית המשפט. יתרה מכך, הסכמתם של ההורים לא תהיה תלויה בכלל המשפטי שחל. כל זאת בתנאי שערך הזכויות הרכושיות והממוניות מספיק כדי 'לסחור' בזכות למשמורת.

 

לדוגמא – נניח שערך הזכויות הממוניות הוא 200, שווי המשמורת עבור האב הוא 60 ועבור האם השווי הוא 70. לבסוף, נניח שהאב הוא ההורה שראוי שהילד יהיה איתו.

תחת חזקת הגיל הרך יישאר הילד עם האם, והזכויות הממוניות יחולקו באופן שווה בין ההורים – 100 לכל אחד. בסיכום הכולל האם נותרת עם 170 (שווי המשמורת – 70 ועוד שווי הזכויות הממוניות – 100) והאב עם 100.

אם, לעומת זאת, תבוטל חזקת הגיל הרך, ההורים ידעו שבית המשפט ייתן את המשמורת לאב. האם תסכים לוותר על 70 מחלקה בזכויות הממוניות תמורת קבלת המשמורת. האב יסכים לכך משום ששווי המשמורת עבורו נמוך יותר – 60. התוצאה, גם כאן, תהיה שהילד יהיה בחזקת האם. יחד עם זאת, חלוקת הזכויות הממוניות תהיה 30 לאם ו170 לאב. בסיכום הכולל האם נותרת עם 100 והאב עם 170.

יוצא שתחת שני הכללים הילד מוצא את עצמו במשמורת האם, למרות שהנחנו שהאב הוא ההורה הראוי יותר. ההבדל היחיד שנגרם כתוצאה משינוי הכלל המשפטי הוא שרווחת האם עשויה להיות נמוכה יותר אם תבוטל חזקת הגיל הרך.

 

זהו, שוב, יישום של תאורמת coase שהוצגה בעבר בבלוג זה. על פיה – חלוקת הזכויות הראשונית לא תשפיע על התוצאה הסופית כאשר הצדדים יכולים לערוך הסכם המשנה את החלוקה ביניהם. לחלוקת הזכויות הראשונית תהיה השפעה רק על חלוקת העושר או הרווחה בין הצדדים.

 

יחד עם זאת, ישנם מקרים שבהם לא תתקיים התאורמה – דהיינו, הקצאת הזכויות המקורית לא תשתנה כתוצאה מהסכם בין הצדדים. שתי דוגמאות בולטות הן כאשר שווי הזכויות הממוניות נמוך וכאשר טובת הילד באמת משמעותית עבור ההורים.  

 

מקרה אחד הוא זה שבו שווי הזכויות הממוניות אינו מספיק כדי 'לקנות' את זכות המשמורת. זה המצב, למשל, אם ערך הזכויות הממוניות בדוגמא למעלה היה 100, חלקה של האם היה 50 והוא לא היה מספיק כדי לקנות את זכות המשמורת מהאב. אם תבוטל חזקת הגיל הרך, הילד יגיע לחזקתו של האב. מקרה זה הוא משמעותי פחות ככל ששווי הזכות להורה שאינו מעוניין במשמורת הוא נמוך יותר (אם שווי המשמורת לאב היה 20, כל סכום גבוה יותר היה מספיק כדי לקנות את הזכות ממנו). במציאות החברתית בישראל כיום נדמה שבמקרים רבים זה המצב, ולכן לא יידרש ממון רב כדי 'לקנות' את הזכות מהאב. במקרים שבהם זה אינו המצב, יש משמעות לכלל המשפטי שינהג.

 

מקרה אחר הוא זה שבו ההורים נותנים משקל מכריע לטובת הילד. משקל מכריע כזה מתבטא בכך ששיקולי טובת הילד הם שקובעים את עמדתו של כל הורה בשאלת המשמורת. כאשר ההורים מסכימים על התשובה לשאלת המשמורת לא מתעוררת שום בעיה והם יתנו אותה להורה הראוי יותר, ללא תלות בכלל המשפטי החל. לעומת זאת, כאשר ההורים אינם מסכימים מיהו ההורה הראוי יותר, הם יפנו לבית המשפט תחת הכלל המבטל את חזקת הגיל הרך – ובית המשפט יידרש להכריע מהי טובת הילד לגישתו. לעומת זאת, תחת הכלל לפיו מתקיימת חזקת הגיל הרך, ההורים לא יפנו לבית המשפט משום שתוצאת ההליך תהיה ברורה – משמורת לאם.

 

לכאורה, המקרה האחרון מצביע על חשיבות ביטולה של חזקת הגיל הרך. למעשה, יש בכך כדי להצביע דווקא על העדר החשיבות לכך, מנקודת המבט של טובת הילד. המקרים שבהם תהיה משמעות לכלל המשפטי הם, כאמור, מקרים שבהם ההורים אינם מסכימים מיהו ההורה שראוי שהמשמורת תהיה בידו. בדרך כלל ההורים הם אלה היודעים מהי טובת ילדם טוב יותר מאשר כל אדם אחר, לרבות בית המשפט ומומחיו. לכן, כאשר ההורים אינם מסכימים על בחירת המשמורן העדיף, כנראה שאין לבחירה זו משמעות רבה, ובחירה באם לא תפגע באופן משמעותי בטובת הילד. אכן יתכנו מקרים שבהם ההורים שוקלים את טובת ילדם, אולם מוטים, כל אחד לצידו שלו, מטעמים שאינם ענייניים. במקרים אלה תהיה חשיבות לכלל המשפטי, אולם רק בהם.

 

כדי לפשט מעט את הדברים, לסיכום, ניתן לחלק את כלל הסכסוכים על משמורת לשני סוגים כלליים של מקרים:

בסוג אחד של המקרים ההורים מעוניינים בעיקר בטובתם הם וברצונם (החזק יותר או פחות) במשמורת. במקרים רבים האם היא זו שמעוניינת יותר במשמורת על ילדה, אולם יתכנו גם מקרים הפוכים שבהם האב מעוניין יותר בכך. במקרים אלה יגיעו ההורים להסכם המותיר את הילד בידי ההורה המעוניין בכך יותר, והכלל המשפטי ישפיע רק על רווחתה של האם ביחס לאב. חזקת הגיל הרך תותיר את האם עם זכויות ממוניות רבות יותר מאשר תחת הכלל המבטל את החזקה. כאשר האב הוא זה שמעוניין יותר בחזקה על ילדיו, הוא יזכה בה ובלבד שיסכים לוותר על חלק מספיק מזכויותיו הממוניות. טובת הילד תושפע מהכלל המשפטי רק ככל שזה ישפיע על אמצעיו הכלכליים של ההורה המשמורן.

בסוג אחר של המקרים ההורים נותנים משקל משמעותי לטובת הילד. בחלק מהמקרים הללו יגיעו ההורים להסכמה על סמך טובת הילד. בחלק אחר לא יגיעו להסכמה, ואז יפנו לבית המשפט שהכרעתו תהיה בהתאם לכלל המשפטי שינהג. במקרים אלה לא תהיה לכלל המשפטי השפעה על רווחתם היחסית של ההורים, אולם הוא יכריע, כמובן, את שאלת המשמורת. חשיבותו של הכלל המשפטי במקרים אלה תלויה במידת חוסר האמון שאנו נותנים בהורים, דווקא במקרים אלה.

 

השאלה מי צודק – דעת הרוב או דעת המיעוט בוועדת שניט – תלויה במידה רבה באחוז ממקרי הגירושין שמשתייך לסוג הראשון ובאחוז שמשתייך לסוג השני, ובפרט לחלק שבו ההורים אינם מגיעים להסכמה. זו, כמובן, רק תחילתו של הדיון, משום שישנם גורמים רבים, פסיכולוגיים ואחרים, שמשפיעים על תוצאת המשמורת. הלקח העיקרי מהדיון כאן הוא שהויכוח על חזקת הגיל הרך אינו צריך להניח שהמשמורת תיקבע בפסיקת בית המשפט אלא להיפך, שהיא תיקבע בהסכם בין ההורים. בהנחה כזו, השפעותיו של הכלל המשפטי אינן ברורות מאליהן.