בית המשפט המחוזי במחוז מרכז (השופט ע' גרוסקופף) קבע בת"צ 4263-03-11 אשל היאור בע"מ נ' חברת פרטנר תקשורת בע"מ, כי תובע מייצג אינו רשאי להודיע באופן חד צדדי על החלפת עורך הדין המייצג בתובענה ייצוגית וזאת בשונה מזכותו של תובע בהליך אישי. בית המשפט ביסס את החלטתו על מספר נימוקים, שהמרכזי בהם הינו החובה המוטלת על עורך הדין המייצג בתובענה ייצוגית לפעול למען טובת הקבוצה שבשמה הוגשה התובענה ולא רק כלפי התובע המייצג וזאת בניגוד למצב הרגיל בתביעה אישית. חובה זו של עורך הדין המייצג לפעול למען כל חברי הקבוצה מעוגנת בסעיף 17 לחוק תובענות ייצוגיות. עורך הדין המייצג הוא הגורם המנהל את התובענה הייצוגית והוא חב חובת אמון כלפי חברי הקבוצה, גם אם המשמעות היא העדפתם על פני התובע המייצג עצמו. בית המשפט הביע חשש שמא הכרה בזכותו של התובע להחליף את עורך הדין תביא לכך שעורך הדין יעדיף לקדם את האינטרסים של התובע המייצג על פני האינטרסים של כל חברי הקבוצה, דבר שיחריף את בעיית הנציג הקיימת באופן מובנה בתובענה הייצוגית.
בית המשפט קבע כי התובע המייצג רשאי להודיע כי עורך הדין אינו מייצג אותו בתביעתו האישית. כמו כן התובע המייצג יכול להגיש בקשה להחלפת הייצוג או להוספת עורך דין מייצג נוסף. אולם הוא אינו יכול לבטל את מעמדו של עורך הדין כמייצג את הקבוצה בבקשה לאישור.
החלטה זו מעלה בעיה עקרונית הנובעת ממערכת היחסים המשולשת בין עורך הדין המייצג, התובע המייצג והקבוצה המיוצגת. במערכת יחסים משולשת זו ענינה של הקבוצה מיוצג על ידי שני נציגים – עורך הדין והתובע המייצג. דואליות זו מעלה את השאלה מיהו הגורם המוסמך לקבל החלטות בנסיבות שבהן בין שני מייצגי הקבוצה שוררת אי הסכמה. משאלה זו נגזרת גם השאלה עימה התמודד בית המשפט בעניין זה והיא – האם בהעדר הסכמה בין מייצגי הקבוצה רשאי התובע המייצג להביא לפיטוריו והחלפתו של עורך הדין המייצג באופן חד צדדי. שתי השאלות דורשות תשובה שתיתן תמריצים אופטימליים להגשת תובענות ייצוגיות, אולם בה בעת תבטיח ייצוג הולם וראוי בניהולן ותמזער את בעיות הנציג המובנות במנגנון התובענה הייצוגית.
כפי שקבע בית המשפט המחוזי, חוק תובענות ייצוגיות אינו מאפשר פיטוריו או הסתלקותו של תובע מייצג או בא כוח מייצג ללא אישורו של בית המשפט. אולם השאלה היא מהו המשקל שעל בית המשפט לתת לעמדתו של כל אחד משני הנציגים, כאשר הוא מבקש את החלפתו של הנציג האחר.
יש להבחין בין שני מצבים: במצב הראשון, עורך הדין המייצג הוא שיזם את הגשת התובענה, והוא הרוח החיה מאחורי ניהולה, בעוד התובע המייצג חסר מומחיות בתחום ותביעתו האישית זעומה. במצב דברים זה, ראוי כי עורך הדין המייצג הוא שיקבל את ההחלטות אודות ניהול ההליך, וממילא אין לאפשר לתובע המייצג לפטרו. במצב הדברים השני, התובע המייצג הוא בעל מומחיות בעניין נשוא התובענה ועניינו האישי בה הוא משמעותי. במקרים רבים, תובע כזה הוא שיזם את הגשת התובענה הייצוגית ובחר בעורך הדין המייצג בבקשה לאישור (ראו למשל החלטת השופט ע' גרוסקופף בת"צ (מרכז) 14144-05-09 איפקס חיתום וניהול הנפקות בע"מ נ' הראל ניהול קרנות בע"מ, ניתן ב- 3.10.10, שם נקבע כי אין מניעה שמשקיע מוסדי יהיה תובע מייצג). כאשר כך הם פני הדברים, ראוי להעניק דווקא לתובע המייצג את הזכות להכריע בשאלות הנוגעות לניהול ההליך. במסגרת זו, ראוי לתת משקל לרצונו של התובע המייצג להחליף את עורך הדין המייצג. שיקול דעתו של התובע המייצג, המבוסס על אינפורמציה שמצויה בידו ושבמקרים רבים לא ניתן להציגה בפני בית המשפט, צריך לקבל עדיפות במקרים אלה. זאת כדי לעודד תובעים מסוגו להגיש תובענות ייצוגיות ולאפשר להם לנהלן באופן שייטיב לא רק עימם אלא עם חברי הקבוצה כולה.
כדי להתמודד עם בעיית הנציג ראוי בשני המצבים להותיר בידי מי שאינו מנהל את התובענה – התובע המייצג במצב הדברים הראשון, ועורך הדין המייצג במצב הדברים השני – את האפשרות והחובה לפנות לבית המשפט כאשר הם נוכחים ש'מנהל' ההליך אינו ממלא תפקידו נאמנה ואינו מייצג באופן ראוי והולם את עניינם של חברי הקבוצה המיוצגת. בכך מותירים בידם תפקיד של 'מבקר' חיצוני על ניהול ההליך מטעם הקבוצה המיוצגת.
על אף שבמקרה הנדון בתביעה זו התובע המייצג הוא שיזם את ההליך, אין מקום להניח שהייתה לו מומחיות מיוחדת בתחום ואף עניינו האישי בתובענה היה זעום. לפיכך צדק בית המשפט המחוזי כאשר קבע, שניהול ההליך במקרה זה נתון בידי עורך הדין. וממילא אין להיענות לבקשת התובע המייצג לפטרו. אולם, קביעתו הנוספת של בית המשפט לפיה התובע המייצג יכול לפטר את עורך הדין מייצוגו האישי מעוררת תהיות. למרות שלתובע המייצג ענין אישי בניהול התובענה הייצוגית, לרבות בגמול שיקבל אם תאושר ויזכה בה או שתסתיים בפשרה, ענין אישי זה נסוג בפני תפקידו כנציג הקבוצה. לראיה – כאשר הבקשה לאישור תובענה ייצוגית נדחית, אין התובע המייצג יכול להמשיך בתביעתו האישית אלא עליו להגישה בנפרד (תקנה 9 לתקנות תובענות ייצוגיות). לפיכך, נראה כי הפתרון הראוי במקרה זה היה לאפשר לתובע המייצג לבחור בין שתי אפשרויות: האחת, להמשיך בניהול הבקשה לאישור, תוך הסכמה לייצוגו על ידי עורך הדין המייצג. השניה, לבקש להסתלק מהתובענה הייצוגית. פתרון זה היה אף נותן מענה לשאלה שעליה לא נתן בית המשפט המחוזי את הדעת, בנוגע לפסיקת הוצאות כנגד התובע במקרה שתידחה בקשת האישור או התובענה הייצוגית. אם עורך הדין אינו מייצג עוד את התובע המייצג, אין זה ראוי להטיל עליו הוצאות אם יפסיד בהליך. הדבר ראוי רק אם ממשיכה להתקיים מסגרת היחסים שבמסגרתה עורך הדין מייצג הן את התובע המייצג והן את הקבוצה.
נכתב בשיתוף עם עו"ד רוני אבישר שדה ופורסם בניוזלטר של הקליניקה לתובענות ייצוגיות
תובנה ייצוגית 