Category Archives: משפט וכלכלה

ארה"ב כבר אינה ארץ האפשרויות הבלתי מוגבלות – Stiglitz

זוכה פרס נובל בכלכלה, פרופ' סטיגליץ, מסביר מדוע האופן שבו העוגה מחולקת בארה"ב מביא לפערים ולחוסר מוביליות חברתית וכלכלית. הרבה מהדברים נשמעים מוכרים ונכונים גם לכלכלה הישראלית.

http://www.spiegel.de/international/world/inequality-in-the-us-interview-with-economist-joseph-stiglitz-a-858906.html

איכות אקדמית ושוק תחרותי

בחודשים האחרונים התגלע ויכוח מר בנוגע ל"מדד ירושלים לסיווג כתבי עת במשפטים" שפרסמה הפקולטה למשפטים באוניברסיטה העברית. בוויכוח משמשים בערבוביה נימוקים הנוגעים ללגיטימיות במדידת איכות אקדמית במשפטים באמצעות דירוג כתבי עת, לאפשרות למדוד איכות אקדמית של מאמר במשפטים באמצעות דירוג כתב העת שבו פורסם, להתאמה בין דירוגו של כתב עת במדד ירושלים לבין איכותו, ליחס הראוי בדירוג בין כתבי עת בעברית לכתבי עת באנגלית בתחום המשפטים, ובתוך כתבי העת – ליחס הראוי בין כתבי עת בתחומים שונים או ממדינות שונות. ברקע הוויכוח משחקות תפקיד תחושות של התנשאות, קיפוח, עלבון, פחד, ועוד.

שאלה מרכזית בעיני היא האם הדירוג צופה פני עתיד או פני עבר. האם הוא מדרג את איכותם של מאמרים שפורסמו בכתבי עת שונים לפני פרסום הדירוג, או האם כוונתו להתוות מדיניות לעתיד, אשר תנחה את הכותבים המחפשים אכסניה למאמריהם, ואת חברי וועדות המינויים שצריכים להעריך את איכותם של המאמרים ושל הכותבים. האמור להלן מתייחס לדירוג כצופה פני עתיד. אל הדירוג כצופה פני עבר אחזור רק בסוף הרשימה, בהערה קצרה.

לפי האמור בדו"ח הוועדה להכנת מדד ירושלים לכתבי-עת במשפטים "המדד נועד לעודד את חוקרי האוניברסיטה – במיוחד חוקרים בתחילת דרכם, המכירים פחות את איכות כתבי-העת השונים – לפרסם את עבודותיהם בבמות הפרסום המובילות." מקריאת הדו"ח, וכן מדבריהם של שנים שהובילו אותו, פרופ' אייל זמיר ופרופ' ברק מדינה, עולה שהנחת יסוד של הדירוג היא שאיכות המאמרים המפורסמים בכתב עת עולה ככל שהביקוש לפרסום באותו כתב עת גדול יותר. אני סבור שכאשר הדירוג נקבע על פי הביקוש, ההנחה הזו תתקיים. בהסתמך על הנחה זו, טענתי היא שכל דירוג, יהיה אשר יהיה, יכול להביא למטרה שהוועדה הציבה לעצמה ככל שהדברים אמורים בכתבי עת ישראלים, ובלבד שיתקיימו שלושה תנאים: הראשון, שהדירוג יאומץ על ידי רוב משמעותי של הפקולטות למשפטים בישראל. השני, שהדירוג יקבע מספר קטן של כתבי עת ישראליים בדרגה הגבוהה ביותר. השלישי, שאותה דרגה תהיה גבוהה מספיק ביחס לדרגות כתבי העת הזרים. בתנאים אלה, הדירוג הוא נבואה שמגשימה את עצמה.

האם באמת יש קשר בין ביקוש לפרסום בכתב עת מסויים לבין איכות המאמרים שמפורסמים בו? אם הדירוג נקבע על פי הביקוש, סביר שיתקיים קשר כזה. כדי להראות זאת, נניח שיש כתב עת שמדורג גבוה משום שהביקוש לפרסום בו הוא גבוה, אולם איכות המאמרים המפורסמים בו נמוכה. מאחר שכתב העת מדורג גבוה, כולם ירצו לפרסם בו, לרבות כותבי המאמרים הטובים. אם כתב העת בוחר את המאמרים בו על פי איכותם, איכות המאמרים שמפורסמים בו תעלה. לעומת זאת, נניח שיש כתב עת שמדורג נמוך משום שהביקוש לפרסום בו נמוך, אולם איכות המאמרים המפורסמים בו היא גבוהה. מאחר שכתב העת מדורג נמוך, כותבים לא ירצו לפרסם בו אלא בכתבי עת שמדורגים גבוה. מאחר שכתבי העת הללו יבחרו את המאמרים שאיכותם הגבוהה ביותר, כתב העת המדורג נמוך יוותר עם מאמרים שאיכותם נמוכה יותר.

ככל שהדברים אמורים בכתבי עת זרים, הביקוש לפרסום בהם שנוצר על ידי כותבים ישראלים הוא חסר משמעות, משום שכמות הכותבים הישראלים נמוכה ביחס לכמות הכותבים הזרים. לכן, הדירוג הישראלי צריך רק לאתר את כתבי העת שהביקוש לפרסום בהם הוא הגבוה ביותר, או במלים אחרות, לעקוב אחר הדירוגים המשפיעים בעולם.

ככל שהדברים אמורים בכתבי עת ישראלים, הביקוש לפרסום על ידי כותבים ישראלים הוא היחיד. לכן, ברור שאם מתקיימים שלושת התנאים שתארתי לעיל, הדירוג יביא לכך שכתבי העת הישראלים המדורגים בו גבוה ביותר יהיו אלה שאיכות הפרסומים בהם תהיה הגבוהה ביותר. זה לא יתקיים אם הדירוג של כל פקולטה יהיה שונה, אם מספר כתבי העת המדורגים גבוה יהיה גדול מדי, או אם הדירוג לכתבי עת ישראלים יהיה נמוך באופן משמעותי מהדירוג לכתבי עת זרים שהפרסום בהם קל יחסית.

 כל האמור לעיל כפוף ללא מעט הסתייגויות. הוא רלוונטי לכתבי עת משפטיים 'כלליים' ולא לכאלה שמתייחסים לנישה מסויימת; הוא מתעלם ממדדי קבלה לפרסום שאינם מדדי איכות; הוא מביא לקושי לפרסום של מאמרים שמנסים לשנות תפיסות מקובלות או כאלה שמשתמשים במתודולוגיות שאינן מקובלות; הוא מתעלם מכך שלכתבי עת במשפטים (בעיקר אלה שערוכים על ידי סטודנטים) יש הטייה לטובת כותבים מהפקולטה שבה הם מפורסמים; הוא מתעלם מכך שתמריציהם של פרופסורים מן המנין מוכתבים במידה מועטה יותר על ידי הדירוג; והוא כמובן אינו טוען שכל המאמרים המפורסמים בכתבי עת מבוקשים הם טובים, או שכל המאמרים שמפורסמים בכתבי עת לא מבוקשים אינם טובים. משום כל ההסתייגויות האלה ורבות אחרות, ברור שאסור שדירוג כתבי עת יהיה המדד היחיד לקידום. אבל, צריך שהדירוג יהיה אחד המדדים לקידום.

לסיכום, כדי להעלות את איכות הפרסומים האקדמיים במשפטים בישראל צריך שיהיה דירוג של כתבי עת. לגבי כתבי עת זרים – הדירוג צריך לעקוב אחר הדירוגים המקובלים בעולם, ככל שיש כאלה. לגבי כתבי עת ישראלים – הדירוג צריך לקיים את שלושת התנאים שהצגתי – להיות מקובל על מרבית הפקולטות למשפטים בארץ, לדרג מעט כתבי עת בדירוג העליון, ולוודא שהדירוג העליון הזה גבוה מספיק ביחס לדירוג כתבי עת זרים.

והבעיה? מובן שהתנאי השני עלול בסיכוי גבוה מאד למנוע מהתנאי הראשון להתקיים, משום שכל פקולטה מעוניינת שכתב העת שלה ידורג גבוה. עם זאת, יש לי הרגשה שמדד ירושלים יאומץ, גם אם לא דה יורה, הרי דה פקטו, על ידי רוב הפקולטאות בארץ. בנסיבות האלה, המלצתי היחידה לכותבי המדד הזה היא להותיר את מספר כתבי העת הישראלים בכל דרגה על כנו, אבל לבחון שוב את תוכן הרשימה של כתבי העת הללו בכל דרגה. בהסתכלות צופה פני עבר, הרשימה הזו היא כמעט מביכה.

ח"כ שאמה-הכהן על קנסות גבוהים לעשירים

חבר הכנסת שאמה-הכהן כתב סטטוס בפייסבוק ""נהג מרצדס וסטודנטית בפיאט עוברים באור אדום. האם נכון, יעיל וצודק מבחינת הרתעה ומידתיות שיקבלו את אותו קנס כספי בדיוק? לדעתי זה לא יעיל ולא צודק". ההתנפלות עליו מייד לאחר מכן הבהילה אותו והוא הוריד את הסטטוס.

חבל. כפי שכתבתי בפוסט בעבר, הרעיון רחוק מלהיות מופרך (למרות שיש גם טעמים טובים שלא לאמץ אותו), והוא אף מיושם במספר מדינות כגון שוויץ, שוודיה, דנמרק אוסטריה וגרמניה.

כרמל, אל תיבהל…!

בוררות חובה – רק אם אינה מחייבת

הפוסט הבא הופיע היום בגלובס

הצעת חוק בתי המשפט (בוררות חובה) עוררה ביקורת חריפה בטענה שאינה חוקתית. אכן, הצעת החוק, בנוסחה הנוכחי, פוגעת בעקרונות יסוד של כבוד האדם ושל שוויון, משום שהיא מעבירה את סמכות השיפוט בחלק מהתביעות מבתי המשפט, שהינם זרועה של המדינה, לבוררים פרטיים. יש לזכור שבסופו של כל הליך אזרחי עומדת לשכת הוצאה לפועל, וזו עשויה לנקוט באמצעים חריפים נגד החייב, אם יפסיד במשפט. יוצא שהמדינה תפעיל את סמכויות ההוצאה לפועל שלה על סמך פסק דינו של בורר פרטי, אשר בניגוד לבוררות מוסכמת, נכפה על הצדדים.

אולם, בוררות חובה אינה המצאה ישראלית. למעשה, בוררות חובה נוהגת בכעשרים מדינות בארה"ב וכן במספר בתי משפט פדרליים. אמרנו נוהגת, אולם בהבדל אחד משמעותי – פסק דינו של הבורר אינו מחייב את הצדדים וכל אחד מהם רשאי לפנות לבית המשפט בבקשה שזה ינהל את המשפט מחדש, de novo, תוך שהוא מתעלם מהליך הבוררות והראיות שניגבו בו. ההצעה בישראל מאפשרת ערעור לבית המשפט, אולם בית המשפט לא אמור להתעלם מהליך הבוררות והוא יגבה עדויות מחדש רק לפי שיקול דעתו.

נראה כאילו המילים בוררות חובה בלתי מחייבת הינן אוקסימורון – כאילו הן מכילות סתירה פנימית. אולם, לא כך היא. החובה היא לעבור בהליך בוררות לפני ההליך המשפטי. תוצאתו של הליך הבוררות אינה מחייבת את הצדדים משום שכל אחד מהם יכול לפנות לבית המשפט ולנהל את ההליך המשפטי מחדש.

האפשרות לפניה לבית המשפט de novo מקלה את הפגיעה החוקתית במידה רבה. בה בעת, מחקרים בארה"ב מצביעים על כך שאחוז קטן מהמתדיינים מנצלים את הזכות לפניה לבית המשפט לאחר הליך הבוררות. התוצאה היא שבוררות החובה הלא מחייבת עשויה להקל את העומס על בתי המשפט, ובה בעת לשמור על זכויותיהם של המתדיינים לכבוד ולשוויון.

ועדיין, נשאלת השאלה האם בוררות חובה בלתי מחייבת אכן תקל את העומס על בתי המשפט? התשובה, מסתבר, תלויה בשני גורמים: עלויותיו של הליך הבוררות, והמידה שבה התוצאה של הבוררות חוזה באופן מדויק את תוצאת המשפט. ככל שעלויות הליך הבוררות נמוכות יותר, והחיזוי שלו מדוייק יותר, כך הוא יביא להגשת יותר תביעות, אולם אלה יסתיימו לאחר הליך הבוררות ואחוז קטן מאד מהן יעבור להליך משפטי נוסף, de novo. הסיבה היא פשוטה – לאחר שהבורר יתן את פסק דינו, שני הצדדים ידעו שהתוצאה במשפט לא תהיה שונה באופן משמעותי. ואם כך – לשם מה לפנות להליך נוסף שבו יידרשו להוציא הוצאות משפט נוספות?

יש לציין  שגורמים שתובעים או נתבעים מספר רב של פעמים בבתי המשפט (בנקים, חברות ביטוח, רשויות המדינה ועוד) עלולים להתנהג באופן אסטרטגי ולהתעקש להמשיך להליך משפטי אחרי כל בוררות, כדי להרתיע את הצד שכנגדם. ניתן לצנן התנהגות אסטרטגית כזו באמצעים שונים, כגון הטלת הוצאות, אולם הדבר דורש חשיבה נוספת ומקורית.

ניתן לסכם ולומר שכדי שהליך הבוררות יעמוד במבחנים חוקתיים, ובה בעת יקל על העומס בבתי המשפט עליו לעמוד במספר תנאים: 1. עליו לאפשר משפט de novo לאחר הבוררות. 2. עליו להיות מהיר וזול. 3. עליו לחזות באופן מדויק ככל שניתן את תוצאות המשפט. מן הראוי שדיוני וועדת חוקה חוק ומשפט ישקלו את הצעת הבוררות חובה בהתאם לקווים מנחים אלה.

פרדוקס הגרלות המסרונים (SMS)

מדי יום מתקיימים ברדיו, בטלוויזיה ובשאר אמצעי התקשורת מבצעים שבהם מגרילים לציבור מתנות, כרטיסים למופעים, ועוד. כדי להשתתף בהגרלה צריך לשלוח מסרון (SMS) עם מילה כלשהיא, בעלות נמוכה של 50 אגורות. הבעיה בכל ההגרלות הללו היא שהסיכוי לזכות בהן יורד ככל שיותר אנשים משתתפים בהן. לעומת זאת, הרווח לחברת הסלולר או לגורם שמפרסם את ההגרלה (אשר שווה למספר המשתתפים מוכפל ב50 אגורות, בניכוי עלות הפרסים והמנגנון לעריכת ההגרלה) עולה ככל שמספר המשתתפים גדל. האם ראוי לאסור הגרלות כאלה?

הדיון בשאלה צריך להניח, כמובן, שאנשים אוהבים להשתתף בהגרלות, ושהעובדה שההגרלה תלויה במזל אינה סיבה לאסור אותה. לכן, השאלה היא האם ההגרלות האלה שונות מהגרלות אחרות, כגון הטוטו והלוטו, שאותן איננו אוסרים. התשובה אינה חד משמעית. הזכייה בהגרלות הטוטו והלוטו תלויה באירוע שאינו מושפע ממספר המשתתפים – מספר שעולה בגורל, ניצחון של קבוצת כדורגל וכו'. לכן, הסיכוי לזכייה אינו תלוי במספר המשתתפים. עם זאת, הפרס שמקבל הזוכה בלוטו או בטוטו תלוי במספר המשתתפים, משום שככל שמספרם גדול יותר כך הסיכוי שיהיה זוכה נוסף הוא גדול יותר. שונה ודומה להגרלת המסרונים.

יש שני הבדלים בין ההגרלות:

ההבדל האחד בין השתים הוא הבדל כמותי שנובע מהסיכוי הקטן לזכייה בלוטו ובטוטו, בהשוואה למספר המשתתפים. נניח שהסיכוי לזכיה הוא 1 למליון ושיש 1000 משתתפים. במקרה כזה הסיכוי שיהיה משתתף נוסף שיזכה, חוץ ממני, הוא 1000 למליון, או אחד לאלף. אם הפרס הראשון הוא מליון ש"ח אז תוחלת הזכייה שלי לבד היא שקל ואילו תוחלת הזכייה שלי אם יש עוד 1000 משתתפים היא מעט יותר מ99 אגורות. לעומת זאת, בהגרלת המסרונים, בהנחה שהפרס שמקבלים שווה 100 ש"ח, תוחלת הזכיה אם אני משתתף בודד היא 100. לעומת זאת, אם יש עוד 1000 משתתפים תוחלת הזכייה צונחת ל10 אגורות.

ההבדל השני נובע מכך שהפרס הראשון בהגרלות הלוטו והטוטו נגזר מכמות המשתתפים בשבוע הקודם. במובן מסוים, ההשקעה של ציבור המשתתפים השבוע 'חוזרת' לציבור המשתתפים בשבוע הבא. הגרלות המסרונים משאירות את כל העודף (ההפרש בין עלות המסרונים לפרס שמחולק) בידי חברת הסלולר או הגורם המפרסם.

בסופו של יום השאלה היא  שאלה של מידע. האם כל אחד מאיתנו היה מוכן לשלם 50 אגורות עבור סיכוי של 1 ל1000 להרוויח פרס בשווי 100 ש"ח? יתכן. ומה לגבי סיכוי של 1 ל10000? ניתן לנסח זאת אחרת – השאלה היא מהו הסיכוי המינימלי לזכייה בפרס של 100 ש"ח שכל אחד מאיתנו היה מסכים לשלם עבור 50 אגורות. הסיכוי הזה מגדיר את מספר המשתתפים המכסימלי שצריך לאפשר בכל הגרלה כזו. מספר משתתפים גדול יותר מביא לכך שכל אחד מהמשתתפים משלם עבור הגרלה שלא היה מסכים להשתתף בה אילו היה יודע את הסיכוי האמיתי לזכות בה.

קנסות גבוהים לעשירים – האם יעיל?

היום הופיעה ידיעה אודות קנס בסך1.1 מליון דולר שניתן בגין נהיגה במהירות מופרזת בשוויץ. מסתבר שבשוויץ גובה הקנס תלוי בגובה הכנסתו של הנהג. חוקים דומים קיימים גם בשוודיה, דנמרק, אוסטריה וגרמניה, והם קרויים day-fine או unit-fine. השיטה פשוטה – בשלב הראשון בית המשפט גוזר את העונש בגין עבירת התנועה ב'יחידות קנס'. עונש זה נקבע בהתאם לחומרת העבירה, נסיבותיה וכו'. בשלב השני בית המשפט קובע מהו שוויה של יחידת קנס, בהתאם להכנסתו ונכסיו של העברין. הקנס הכספי מתקבל על ידי הכפלת מספר יחידות הקנס שנגזרו בשוויה של כל יחידת קנס. התוצאה היא שנהגים עשירים יותר משלמים קנסות גבוהים יותר.

סיבה אחת לתמוך בשיטה הזו היא שהיא שוויונית יותר משיטת הקנסות הכספיים הקבועים. זו שיטה פרוגרסיבית, בדומה למס הכנסה, אשר מטילה על העשירים נטל כספי גדול יותר מאשר על העניים, כתלות בהכנסה.

השאלה היא האם השיטה הזו היא גם שיטה יעילה – האם היא מביאה לנהיגה נכונה ואופטימלית של נהגים? אם השיטה אינה יעילה, ניתן להגיע לתוצאות שוויוניות באמצעות שיטת המס, מבלי לגרום להתנהגות לא רצויה של נהגים. במלים אחרות, אם השיטה אינה יעילה, ניתן להמשיך לתת קנסות קבועים לכולם, ובמקביל להעביר כסף מההעשירים לעניים באמצעות מערכת המס ותשלומי העברה.

הטיעון נגד קנסות שתלויים בגובה ההכנסה מניח שהקנס צריך להיקבע באופן שהעלות הצפויה מהקנס שווה לנזק הצפוי מהעבירה. נהגים יימנעו מנהיגה בניגוד לחוק כל עוד המאמץ (השולי) שהם צריכים להשקיע בכך נמוך מהחסכון (השולי) בקנס. אם הקנס הצפוי שווה לנזק הצפוי, התוצאה מהתנהגות כזו תהיה יעילה משום שהנהג ישקיע מאמץ בשמירה על החוק עד לנקודה שבה העלות של המאמץ הזה גדולה מהנזק שיגרם אם לא יעשה אותו. הגדלת הקנס על העשירים תביא אותם להשקיע עלות גבוהה מדי בזהירות, וזה אינו יעיל.

מנגד, הועלה טיעון בעד קנסות שתלויים בגובה ההכנסה בהנחה שהנזק מעבירה על החוק הוא כה גבוה, עד כדי כך שרצוי שאף אחד לא יעבור עליו. בהנחה הזו, הקנס צריך להיות גבוה מספיק כדי להרתיע התנהגות לא חוקית. מנגד, יש בעיה שנהגים עלולים להיתפס בטעות בעבירה שלא ביצעו. טעויות כאלה עלולות לגרום לנהגים להימנע מנהיגה אם הקנס יהיה גבוה מדי. מאחר שהעשירים פחות שונאי סיכון מאשר עניים, קנס גבוה יותר הוא בעייתי פחות עבורם. לכן, כדי למנוע הרתעת יתר של נהיגה, צריך שהקנס לעניים יהיה נמוך. כדי לגרום לעשירים לנהוג כחוק צריך שהקנס עבורם יהיה גבוה. מאחר שהחשש לגביהם מהרתעת יתר הוא קטן יותר, אין בעיה להגדיל את הקנס.

שני הצדדים בויכוח מסכימים שקנסות נמוכים שגורמים לאנשים מן השורה לנהוג בזהירות, לא מספיקים כדי לגרום לעשירים להיזהר. הויכוח הוא האם התנהגות כזו של העשירים היא יעילה או לא. בין כך ובין אחרת, קשה להאמין שניתן להצדיק בדרך כלשהיא קנס של 1.1 מליון דולר.

דרך אגב, בגובה קנסות כזה, יתכן ששוטרים 'יחפשו' מכוניות יוקרה כדי לקנוס את נהגיהן. התוצאה תהיה שהסיכוי של העשירים להיתפס בעבירה יהיה גדול יותר מהסיכוי של העניים. אולם סיכוי מוגבר כזה צריך להביא לכך שהקנס יהיה נמוך יותר – הן משום שתוחלת הקנס עולה עם הסיכוי לתפיסה, והן משום שהסיכוי לטעות עולה ואיתו הסיכון להרתעת יתר של נהיגה על ידי עשירים.  

בכל מקרה, אני בטוח שה'שדולה החברתית' בכנסת תשמח לנסות ולשכנע שקנסות מותנים בהכנסה הם רעיון מצוין (-:

חובת חבישת קסדה – נתונים חדשים

המאמר, שבחן חובת חבישת קסדה לילדים בגיל 5-15 מוצא שלוש השפעות מרכזיות:

1. הפחתה בשיעור מקרי מוות.

2. הגדלה בשיעור הילדים שחבשו קסדה.

3. הקטנה בשיעור הרכיבה באופנים בקרב ילדים.

 

האם ההשפעות על מבוגרים דומות?

יש דיון ישן שלי בשאלת חובת חבישת קסדה. אני חושב כעת כיצד לעדכן אותו לאור הכוונה לשנות את החוק.

סידור המדפים בשופרסל, צרכנים ועובדים

מירב מיכאלי כותבת על סידור המדפים בשופרסל. הרשת מתכוונת לסדר בעצמה את המדפים ולגבות מהספקים מחיר שגבוה בערך פי שלוש מעלויות הסידור. מיכאלי מתלוננת על כך שבעלי שופרסל לא מעבירים את ההפרש לעובדות שיסדרו את המדפים, וקוראת לחקיקה שתסדיר את הנושא.

כרגיל, הכל הפוך!

הבעיה בהסדר החדש היא יכולתה של שופרסל, שיש לה ככל הנראה כוח מונופוליסטי, לגבות מהספקים את המחיר, שגבוה מעלות הסידור. מאחר שהמחיר יגולגל על הצרכנים, הפגיעה העיקרית תהיה בהם. שופרסל היתה יכולה לאפשר לצרכנים את כל היתרונות שנובעים מכך שתעביר את סידור המדפים אליה, ולהעלות את מחירי המוצרים רק במחיר העלות של הסידור. העלאה זו היתה מתקזזת עם הורדת המחירים על ידי הספקים (שאינם נושאים בעלויות הסידור יותר). הצרכנים היו מרוויחים סידור טוב ויעיל יותר, שופרסל, הספקים והעובדים לא היו נפגעים.

עובדה!? על שיפוט בדיעבד בתקשורת ובבתי המשפט

קריאת פסק הדין של השופט נועם סולברג בתביעת הסרן ר' נגד אילנה דיין הביאה אותי לחשוב על הדמיון בין קביעת העובדות והמסקנות בתוכנית נשוא התביעה ובהליך המשפטי שדן בה. בשניהם חרץ מי שידע את העובדות בדיעבד את דינו של מי שפעל כאשר אותן עובדות לא היו נהירות לו.

בתוכנית עובדה, היתה זו אילנה דיין שחרצה את דינו של סרן ר'. דיין ידעה בדיעבד שההרוגה ליד מוצב גירית היתה ילדה בת 14, שלא נמצא שום סימן לכך שהיתה לה כוונת פיגוע. במועד שבו הסתער לעבר הילדה סרן ר'  לא יכול היה לדעת את טיבה וכוונותיה.

בפסק הדין, היה זה השופט סולברג שחייב את דיין בגין לשון הרע. השופט סולברג ידע בדיעבד שסרן ר' זוכה מכל האישומים שהוגשו נגדו בבית הדין הצבאי. במועד שידור הכתבה דיין לא היתה יכולה  לדעת שסרן ר' יזוכה.

נטייה זו ידועה בשם hindsight bias והשפעותיה על מקבלי החלטות לרבות בתי המשפט, נותחו בספרות. אנשים נוטים לראות את מה שהתברר בדיעבד כאילו היה צפוי מראש, ולכן ניתן למניעה. הם מייחסים את ידיעתם בדיעבד לאדם שאותו הם שופטים, במועד המוקדם שבו קיבל את החלטתו.

כדי להבין מה השלכותיה של הטית הראיה בדיעבד על דיין ועל סולברג צריך רק לשאול מה היה אילו בילקוטה של הילדה (שכוסה בעפר על ידי דחפור) היה מטען חבלה שהיה מתפוצץ, ומה היה אילו סרן ר' היה נמצא אשם בגין שתי היריות שירה בה.

אין באמור כאן כדי לקבוע עמדה, לא לגבי מעשיו של סרן ר' (ששאלות לגבי שתי היריות שירה נותרות ללא תשובה מוחלטת) ולא לגבי התשדיר ששידרה דיין (שהטעויות והטעיות העריכה בו אינן ניתנות להסבר משכנע). הוא רק מציג את הבעייתיות שבשיפוט בדיעבד, שאף בתי המשפט מתקשים להימלט ממנה.

גבולות חופש הביטוי בין כותלי בית המשפט

עורך דין אחד הטיח בעורך דין אחר במהלך דיון בבית המשפט  "קיימת חקירה משטרתית ומוכן בימים אלה כתב אישום בפרקליטות ולגביהם דנה בימים אלה ועדת האתיקה של לשכת עורכי הדין בהשעיית החבר XXX מחברותו בלשכה". האם זוהי הוצאת לשון הרע?

בית המשפט העליון קבע בדעת רוב (השופטים ריבלין ודנציגר) שאמירות של עורך דין במהלך דיון בבית המשפט אינן יכולות להיחשב ללשון הרע שכן הן 'פרסום מותר' לפי סעיף 13(5) לחוק לשון הרע. פרשנותו של בית המשפט נותנת חסינות מוחלטת מפני תביעה בגין לשון הרע לאמירות של צד, עורך דין, עד או שופט במהלך הדיון המשפטי.  לגישת הרוב "ברי לחלוטין כי המחוקק ביקש לחסום את כניסתו של חוק איסור לשון הרע לאולם המשפט (במובן הרחב), וזאת ככל הנראה מתוך השקפה שסדקים במחסום עלולים להחדיר מורא ללב המשתתפים בדיון המשפטי ולהקשות עליהם למלא את תפקידם."

כל השופטים הסכימו שישנם ביטויים פוגעים שאינם ראויים, גם בין כותלי בית המשפט. אולם, דעת הרוב סברה שהחסינות שנותן סעיף 13(5) מפני תביעה בגין לשון הרע היא מוחלטת. עורך הדין שנפגע יכול לפנות ללשכת עורכי הדין בתלונה על התנהגות שאינה אתית, אולם אינו יכול לתבוע בגין לשון הרע. לעומת זאת, דעת המיעוט (השופט רובינשטיין) סברה שהחסינות אינה מוחלטת וכי " התבטאות שלהערכת בית המשפט, מעבר לאי היותה אמת בידיעת האומר, יש בה רשעות או זדון" אינה נהנית מחסינות וניתן לתבוע בעילה של הוצאת לשון הרע בגין התבטאות כזו.
 
מהו הדין הרצוי? מדוע צריכה להינתן חסינות מוחלטת לדברים שאמרו שופט, עורך דין או צד לתביעה, במסגרת הדיון המשפטי? כיצד שונה הדיון המשפטי מכל מקום אחר שבו נעשה הביטוי הפוגע?
 
התשובה המקובלת היא שההגנה מפני תביעות לשון הרע מיועדת לאפשר למשתתפים בהליך המשפטי להתבטא באופן חופשי. אולם בכך אין תשובה אלא רק חזרה על השאלה – מדוע צריך לאפשר למשתתפים בהליך המשפטי להתבטא באופן חופשי?  מדוע לא ישלטו אלה בלשונם ויימנעו מלשון הרע?
 
שתי תשובות לשאלה הזו. האחת, מניחה שהמשתתפים במשפט יכולים להימנע מהוצאת לשון הרע. השניה, מניחה שלעתים יהיו ביטויים שיחשפו את המתבטא לתביעת לשון הרע (מוצדקת או לא), גם אם נזהר מאד להימנע מביטויים כאלה.
 
נניח שהמשתתפים במשפט יכולים להימנע מהוצאת לשון הרע. הבעיה היא שבמהלך התביעה כל צד מעלה טענות סותרות כאשר אין בידיו את מלוא המידע הרלוונטי. בית המשפט צריך ללמוד מהצדדים את המידע ולהכריע בסופו של ההליך בין טענותיהם של הצדדים. מטבע הדברים, חלק מהדברים שנאמרים בבית המשפט יתבררו כמוטעים. בנוסף על כך, מטבע הדברים חלק מקביעותיו של בית המשפט יתבררו מאוחר יותר כמוטעות בערעור. לכן, אם תוטל אחריות בגין לשון הרע התוצאה תהיה שהצדדים לא יעלו חלק מהטענות (כאשר הסיכון מתביעת לשון הרע גדול מהתועלת אם יתבררו נכונות), ובית המשפט עלול להימנע מלפסוק באופן שיחשוף אותו לתביעת לשון הרע אם יתברר מאוחר יותר שטעה. באשר לעורכי הדין, הבעיה אצלם חמורה עוד יותר משום שהתועלת מטענה מסויימת אינה תועלת אישית שלהם אלא של הלקוח שלהם, בעוד הסיכון להוצאת לשון הרע ייפול עליהם במלואו. זהירות היתר שלהם תעלה אף על זו של לקוחותיהם. ולבסוף, אצל העדים הבעיה תהיה חמורה ביותר, משום שאינם מרוויחים דבר מעדותם בעוד הסיכון לתביעת לשון הרע מוטל עליהם לבדם.
 
כעת נניח שהמשתתפים במשפט אינם יכולים להימנע מהוצאת לשון הרע, אף אם יעשו כמיטב יכולתם. במקרים כאלה, בנוסף על הבעיות שתוארו בפסקה הקודמת, תהיה בעיה נוספת והיא חשיפתו של מי שהתבטא באופן מסויים ללחצים מצד מי שעלול לתבוע אותו. זו בעיה חמורה מאד לגבי שופטים, אשר עלולים לשנות את פסיקתם כדי להימנע מתביעה על ידי מי שעלול לתבוע אותם. אולם גם לגבי צדדים, עורכי דין ועדים הבעיה קשה. התוצאה תהיה שכל אלה עלולים להימנע מראש מהשתתפות בהליך המשפטי, רק כדי שלא לחשוף עצמם לתביעת לשון הרע בעתיד.
 
שתי הבעיות – שליטת היתר על הביטוי, הטיעון והעדות בבית המשפט, והחשיפה ללחצים כאשר הביטוי בכל זאת פוגע – מצדיקות הגנה מיוחדת על ביטוי בבית המשפט. למעשה, גם חסינות מפני הליכים אחרים, למשל הליכי אתיקה במסגרת וועדת האתיקה של לשכת עורכי הדין, יכולה להיות מוצדקת.
עם זאת, הבעיות האלה אינן מצדיקות, כמובן, פרסום של אותו ביטוי לאחר ההליך. זו הסיבה שבגללה סעיף      13(11) אינו מגן על פרסום של ביטוי שנעשה במסגרת הדיון המשפטי, גם אם הפרסום של הדברים שנאמרו הוא נכון והוגן.

 

זו הסיבה לXXX למעלה…אף פעם אי אפשר להיזהר יותר מדי (-: