שופטים רעבים, האמנם?

לפני כשנה פרסמתי פוסט על מאמר שמצא קשר בין השעה ביום שבה הובא אסיר בפני  וועדת שחרורים לבין הסיכוי שהשופט שעומד בראש הוועדה יחליט להקל בעונשו או להעתר לבקשתו לשינוי תנאי המאסר. לפי אותו מאמר ככל שהאסיר מובא מאוחר יותר בפני הוועדה כך סיכויי ההקלה בעונשו קטנים. סיכויים אלה עולים בכל פעם שהשופט יוצא להפסקת אוכל. ככל שהזמן מאותה הפסקה גדל, כך יורדים הסיכויים.

במכתב לכתב העת, שאחת מכותביו היא קרן וינשל-מרגל, ראש מחלקת המחקר בבתי המשפט, נטען שההבדל בסיכויי השחרור אינם בהכרח קשורים למידת הרעב של השופט, אלא לשאלה האם האסיר מיוצג על ידי עורך דין או לא. לטענת הכותבים, הסדר שבו מופיעים האסירים בפני הוועדה אינו אקראי. הוועדה מנסה לסיים את הדיון באסירים מכלא מסוים לפני שהיא יוצאת לארוחת צהריים. האסירים הלא מיוצגים מופיעים בדרך כלל אחרונים. יתרה מכך, כאשר יש לעורך דין מספר אסירים מיוצגים, הוא נוטה להציג את אותם אסירים שסיכוייהם גבוהים יותר, ראשונים.

אכן מענין. עם זאת, יש לשים לב לכך שגם אם סדר האסירים המופיעים בפני הוועדה אינו אקראי, ועורכי הדין מעורבים בו (מופיעים ראשונים, ומסדרים את לקוחותיהם מהטוב לפחות טוב), אין זה אומר ששעת הארוחה אינה משמעותית. יתכן שעורכי הדין מבינים ששעת הארוחה משמעותית, ולכן הם משתדלים להופיע ראשונים, ולסדר את לקוחותיהם בהתאם.

איכות אקדמית ושוק תחרותי

בחודשים האחרונים התגלע ויכוח מר בנוגע ל"מדד ירושלים לסיווג כתבי עת במשפטים" שפרסמה הפקולטה למשפטים באוניברסיטה העברית. בוויכוח משמשים בערבוביה נימוקים הנוגעים ללגיטימיות במדידת איכות אקדמית במשפטים באמצעות דירוג כתבי עת, לאפשרות למדוד איכות אקדמית של מאמר במשפטים באמצעות דירוג כתב העת שבו פורסם, להתאמה בין דירוגו של כתב עת במדד ירושלים לבין איכותו, ליחס הראוי בדירוג בין כתבי עת בעברית לכתבי עת באנגלית בתחום המשפטים, ובתוך כתבי העת – ליחס הראוי בין כתבי עת בתחומים שונים או ממדינות שונות. ברקע הוויכוח משחקות תפקיד תחושות של התנשאות, קיפוח, עלבון, פחד, ועוד.

שאלה מרכזית בעיני היא האם הדירוג צופה פני עתיד או פני עבר. האם הוא מדרג את איכותם של מאמרים שפורסמו בכתבי עת שונים לפני פרסום הדירוג, או האם כוונתו להתוות מדיניות לעתיד, אשר תנחה את הכותבים המחפשים אכסניה למאמריהם, ואת חברי וועדות המינויים שצריכים להעריך את איכותם של המאמרים ושל הכותבים. האמור להלן מתייחס לדירוג כצופה פני עתיד. אל הדירוג כצופה פני עבר אחזור רק בסוף הרשימה, בהערה קצרה.

לפי האמור בדו"ח הוועדה להכנת מדד ירושלים לכתבי-עת במשפטים "המדד נועד לעודד את חוקרי האוניברסיטה – במיוחד חוקרים בתחילת דרכם, המכירים פחות את איכות כתבי-העת השונים – לפרסם את עבודותיהם בבמות הפרסום המובילות." מקריאת הדו"ח, וכן מדבריהם של שנים שהובילו אותו, פרופ' אייל זמיר ופרופ' ברק מדינה, עולה שהנחת יסוד של הדירוג היא שאיכות המאמרים המפורסמים בכתב עת עולה ככל שהביקוש לפרסום באותו כתב עת גדול יותר. אני סבור שכאשר הדירוג נקבע על פי הביקוש, ההנחה הזו תתקיים. בהסתמך על הנחה זו, טענתי היא שכל דירוג, יהיה אשר יהיה, יכול להביא למטרה שהוועדה הציבה לעצמה ככל שהדברים אמורים בכתבי עת ישראלים, ובלבד שיתקיימו שלושה תנאים: הראשון, שהדירוג יאומץ על ידי רוב משמעותי של הפקולטות למשפטים בישראל. השני, שהדירוג יקבע מספר קטן של כתבי עת ישראליים בדרגה הגבוהה ביותר. השלישי, שאותה דרגה תהיה גבוהה מספיק ביחס לדרגות כתבי העת הזרים. בתנאים אלה, הדירוג הוא נבואה שמגשימה את עצמה.

האם באמת יש קשר בין ביקוש לפרסום בכתב עת מסויים לבין איכות המאמרים שמפורסמים בו? אם הדירוג נקבע על פי הביקוש, סביר שיתקיים קשר כזה. כדי להראות זאת, נניח שיש כתב עת שמדורג גבוה משום שהביקוש לפרסום בו הוא גבוה, אולם איכות המאמרים המפורסמים בו נמוכה. מאחר שכתב העת מדורג גבוה, כולם ירצו לפרסם בו, לרבות כותבי המאמרים הטובים. אם כתב העת בוחר את המאמרים בו על פי איכותם, איכות המאמרים שמפורסמים בו תעלה. לעומת זאת, נניח שיש כתב עת שמדורג נמוך משום שהביקוש לפרסום בו נמוך, אולם איכות המאמרים המפורסמים בו היא גבוהה. מאחר שכתב העת מדורג נמוך, כותבים לא ירצו לפרסם בו אלא בכתבי עת שמדורגים גבוה. מאחר שכתבי העת הללו יבחרו את המאמרים שאיכותם הגבוהה ביותר, כתב העת המדורג נמוך יוותר עם מאמרים שאיכותם נמוכה יותר.

ככל שהדברים אמורים בכתבי עת זרים, הביקוש לפרסום בהם שנוצר על ידי כותבים ישראלים הוא חסר משמעות, משום שכמות הכותבים הישראלים נמוכה ביחס לכמות הכותבים הזרים. לכן, הדירוג הישראלי צריך רק לאתר את כתבי העת שהביקוש לפרסום בהם הוא הגבוה ביותר, או במלים אחרות, לעקוב אחר הדירוגים המשפיעים בעולם.

ככל שהדברים אמורים בכתבי עת ישראלים, הביקוש לפרסום על ידי כותבים ישראלים הוא היחיד. לכן, ברור שאם מתקיימים שלושת התנאים שתארתי לעיל, הדירוג יביא לכך שכתבי העת הישראלים המדורגים בו גבוה ביותר יהיו אלה שאיכות הפרסומים בהם תהיה הגבוהה ביותר. זה לא יתקיים אם הדירוג של כל פקולטה יהיה שונה, אם מספר כתבי העת המדורגים גבוה יהיה גדול מדי, או אם הדירוג לכתבי עת ישראלים יהיה נמוך באופן משמעותי מהדירוג לכתבי עת זרים שהפרסום בהם קל יחסית.

 כל האמור לעיל כפוף ללא מעט הסתייגויות. הוא רלוונטי לכתבי עת משפטיים 'כלליים' ולא לכאלה שמתייחסים לנישה מסויימת; הוא מתעלם ממדדי קבלה לפרסום שאינם מדדי איכות; הוא מביא לקושי לפרסום של מאמרים שמנסים לשנות תפיסות מקובלות או כאלה שמשתמשים במתודולוגיות שאינן מקובלות; הוא מתעלם מכך שלכתבי עת במשפטים (בעיקר אלה שערוכים על ידי סטודנטים) יש הטייה לטובת כותבים מהפקולטה שבה הם מפורסמים; הוא מתעלם מכך שתמריציהם של פרופסורים מן המנין מוכתבים במידה מועטה יותר על ידי הדירוג; והוא כמובן אינו טוען שכל המאמרים המפורסמים בכתבי עת מבוקשים הם טובים, או שכל המאמרים שמפורסמים בכתבי עת לא מבוקשים אינם טובים. משום כל ההסתייגויות האלה ורבות אחרות, ברור שאסור שדירוג כתבי עת יהיה המדד היחיד לקידום. אבל, צריך שהדירוג יהיה אחד המדדים לקידום.

לסיכום, כדי להעלות את איכות הפרסומים האקדמיים במשפטים בישראל צריך שיהיה דירוג של כתבי עת. לגבי כתבי עת זרים – הדירוג צריך לעקוב אחר הדירוגים המקובלים בעולם, ככל שיש כאלה. לגבי כתבי עת ישראלים – הדירוג צריך לקיים את שלושת התנאים שהצגתי – להיות מקובל על מרבית הפקולטות למשפטים בארץ, לדרג מעט כתבי עת בדירוג העליון, ולוודא שהדירוג העליון הזה גבוה מספיק ביחס לדירוג כתבי עת זרים.

והבעיה? מובן שהתנאי השני עלול בסיכוי גבוה מאד למנוע מהתנאי הראשון להתקיים, משום שכל פקולטה מעוניינת שכתב העת שלה ידורג גבוה. עם זאת, יש לי הרגשה שמדד ירושלים יאומץ, גם אם לא דה יורה, הרי דה פקטו, על ידי רוב הפקולטאות בארץ. בנסיבות האלה, המלצתי היחידה לכותבי המדד הזה היא להותיר את מספר כתבי העת הישראלים בכל דרגה על כנו, אבל לבחון שוב את תוכן הרשימה של כתבי העת הללו בכל דרגה. בהסתכלות צופה פני עבר, הרשימה הזו היא כמעט מביכה.

ח"כ שאמה-הכהן על קנסות גבוהים לעשירים

חבר הכנסת שאמה-הכהן כתב סטטוס בפייסבוק ""נהג מרצדס וסטודנטית בפיאט עוברים באור אדום. האם נכון, יעיל וצודק מבחינת הרתעה ומידתיות שיקבלו את אותו קנס כספי בדיוק? לדעתי זה לא יעיל ולא צודק". ההתנפלות עליו מייד לאחר מכן הבהילה אותו והוא הוריד את הסטטוס.

חבל. כפי שכתבתי בפוסט בעבר, הרעיון רחוק מלהיות מופרך (למרות שיש גם טעמים טובים שלא לאמץ אותו), והוא אף מיושם במספר מדינות כגון שוויץ, שוודיה, דנמרק אוסטריה וגרמניה.

כרמל, אל תיבהל…!

לאנס ארמסטרונג והשוויון בפני החוק

בית משפט פדרלי בטקסס העיף תוך 24 שעות את תביעתו של ארמסטרונג, שביקש לחסום את הרשות למלחמה בסמים בספורט מפני פתיחת הליכים נגדו. בית המשפט קבע שחלקים ניכרים ב80 העמודים בכתב התביעה היו מיותרים, חסרי רלוונטיות, ונועדו להסית את דעת הציבור כנגד הרשות.
בית המשפט אפשר לארמסטרונג להגיש את התביעה שוב, מנוסחת כראוי, אולם הזהיר מפני סנקציות אם כתב התביעה יכיל שוב טיעונים חסרי בסיס.

חבל שבתי משפט בארץ לא מוחקים כתבי תביעה ארוכים, המוגשים מדי יום ביומו ומכבידים על כולם – נתבעים, צדדים שלישיים ובתי המשפט עצמם.

נשים לא יכולות להשיג הכל, וזה בסדר!!!

במאמר שפורסם השבוע בכתב העת The Atlantic, אן מארי סלוטר, שהיתה אחראית על תכנון מדיניות החוץ במשרד החוץ האמריקאי, הודיעה "Women still can't have it all". סלוטר (שאותה הכרתי כאשר היתה מנהלת תוכנית המאסטר והדוקטורט של בית הספר למשפטים בהרווארד) היא אשה מוכשרת, חכמה, שאפתנית, בעל כושר ניהולי, ובה בעת נעימה, קשובה, ופתוחה. היא 'עשתה זאת' בכל מובן אפשרי – בנתה קריירה מקצועית מבריקה והצליחה גם לגדל שני ילדים עם בעלה. היא הrole model לאשה המצליחה הן בתחום הקריירה המקצועית והן בתחום המשפחה. לכן, הודעתה שנשים (עדיין) אינן יכולות להשיג הכל, היא מאד משמעותית.

בארוחת צהריים התעורר ויכוח האם הטענה של סלוטר היא שנשים לא יכולות להשיג הכל, או שטענתה היא שהן לא רוצות להשיג הכל. הנשים בארוחת הצהריים סברו שלטענתה של סלוטר, נשים יכולות אבל אינן רוצות.  אני סבור שהמסר החשוב ביותר של סלוטר הוא הפוך – בסביבה החברתית והכלכלית בארה"ב כיום, נשים אינן יכולות להשיג גם קריירה וגם חיי משפחה ולהצליח בשניהם באופן מיטבי. המסר הזה חשוב בעיקר משום שהוא ממוען לנשים – לאותן נשים רבות שבמשך שנים ניסו לומר להן את הסיסמה המוכרת כל כך לחיילים בצבא – "אין לא יכול, יש לא רוצה". האמירה הזו שנאמרה על ידי נשים פמיניסטיות מתוך מטרה להביא לשוויון בין המינים, גרמה לתסכול אישי ולביוש חברתי של כל מי שלא הצליחה באופן מירבי בשתי החזיתות – קריירה ומשפחה. כפי שסלוטר מסבירה, האחריות גולגלה לפתחן של הנשים – אם תהיו מחויבות מספיק לקריירה, אם תבחרו בבן הזוג הנכון, אם תדעו לפעול בסדר הנכון (קודם קריירה ואחר כך משפחה, או אולי להיפך), תצליחו בכל. המסר של סלוטר הוא חד וברור – זה בלתי אפשרי כיום. לכן האחריות היא על החברה לדאוג לכך שהדברים ישתנו ולא על הנשים. נשים צריכות לעשות את הבחירות שטובות עבורן, ואינן צריכות להתבייש אם בחרו במשפחה גם אם זו באה על חשבון קידום מקצועי.

חשוב להדגיש שהטענה של סלוטר אינה שרק נשים אינן יכולות להצליח באופן מירבי הן בקריירה והן בגידול הילדים. גם גברים אינם יכולים. ההבדל הוא שבחברה כיום, בבחירה בין קריירה למשפחה, נשים מגלות העדפה חזקה יותר למשפחה בהשוואה לגברים. במובן הזה יש צדק בטענה ש'נשים לא רוצות'. אבל הנסיון להתעלם מהעדפתן הקיימת של נשים רבות, או לשנות אותה, נועד לכשלון. אילו ההעדפה הזו היתה משותפת לגברים ולנשים, לא היתה בעיה. בעל עסק שהיה מחפש עובדים שיעבדו 'סביב השעון', היה צריך לשלם להם משכורת גבוהה עבור הויתור שהם מוותרים על זמן איכות עם ילדיהם, בין אם הם גברים ובין אם הם נשים. אבל, מאחר שהעדפתם של גברים לחיי המשפחה נמוכה יותר, הם מוכנים לוותר על יותר זמן בחיק המשפחה מבלי לדרוש משכורת גבוהה יותר. נשים, לעומת זאת, אינן מוכנות לויתור כזה אפילו אם הן מקבלות אותה משכורת שמוצעת לגברים. התוצאה המיידית היא פגיעה באפשרויות שיש לנשים לקידום ולפיתוח הקריירה המקצועית. לכן, השילוב בין הנסיון של פמיניסטיות רבות לשכנע שנשים שוות לגברים לא רק ביכולותיהן אלא גם בהעדפותיהן, ובין ההבדל הקיים למעשה בין העדפותיהן של נשים להעדפותיהם של גברים, מביא לפגיעה בנשים ובאפשרויות שיש להן להתקדם.

סלוטר מעלה מספר הצעות מעשיות שיכולות לסייע לנשים לשלב בין קריירה למשפחה – מעבר לשעות עבודה רבות יותר מהבית, התאמה בין שעות העבודה שנדרשות במקום העבודה לבין שעות בתי הספר והגנים, או אופק קריירה ארוך ששיאו בגילאי חמישים ושישים (במקום בגילאי שלושים ארבעים). היא מציעה גם שינוי באופן שבו מעריכים עובדים במקום העבודה (הערכה על סמך תפוקה ואיכות ולא על סמך כמות שעות), ובאופן שבו תופסים השקעה של עובדים בבית ובמשפחה (מתן הערכה זהה לאשה שמשכימה קום כדי להכין את ילדיה לבית הספר, ולגבר שמשקיע את זמנו הפנוי באימונים מפרכים לקראת ריצת מרתון). למרות שהדברים משכנעים, לא ברור כיצד יתממשו. בפרט, מאחר שהשוק מעריך שעות עבודה רבות במקום העבודה, מתווה אופק קריירה מהיר, ואינו מעריך השקעה בבית ובמשפחה, לא ברור כיצד יתבצע השינוי.

התשובה, כך נראה, מתחילה בהכרה בכך שלנשים יש העדפה חזקה מגברים לחיי משפחה, ושלא ניתן להשיג הכל – משפחה וקריירה. הכרה בשני אלה תיתן לגיטימציה לנשים לדרוש את השינויים שסלוטר מציעה, ולגברים לאפשר שינויים כאלה.

קוים מנחים – שכר טרחה בייצוגיות: שמש נ' רייכרט מגיע לקו הגמר

17 שנים לאחר שהוגשה הבקשה לאישור תובענה ייצוגית, שמש נ' רייכרט הגיע לקו הגמר. בית המשפט העליון פסק את שכר הטרחה לעורך הדין, בגובה 3,242,280 ש"ח.

השופט גרוניס קבע קוים מנחים לפסיקת שכר טרחה בייצוגיות, על פי עקרונות שפורטו במאמר שכתבתי (סליחה על העדר הצניעות), עם מספר שינויים קלים:

1. שכר הטרחה יהיה בדרך כלל באחוזים.

2. אחוז שכר הטרחה צריך להיות גבוה יותר בהליך שהסתיים בפסק דין בהשוואה להליך שהסתיים בפשרה.

3. שכר הטרחה יהיה מדורג על פי סכום. דהיינו, האחוז שנפסק צריך לרדת ככל שהסכום שנפסק גדל. במאמר הסברתי מדוע דרך זו נכונה רק כאשר המחלוקת העיקרית היא על אחריות הנתבע ולא על הסכום הנתבע. בית המשפט העליון לא עשה הבחנה זו.

4. שכר הטרחה צריך להיות מחושב מתוך סכומים שנגבו בפועל על ידי הקבוצה.

במקרה זה קבע בית המשפט העליון ששיעור שכר הטרחה על 5 מליון ראשונים יהיה 25%, על 5 המליון הבאים 20%, ועל כל סכום מעל 10 מליון 15%. בית המשפט העליון הדגיש שמבנה שכר הטרחה הזה מיוחד לנסיבות המקרה  ו"קשה יהיה להסיק ממנו לגבי מקרים אחרים של תובענות ייצוגיות ככל שמדובר בשיעור האחוזים ובמדרג שנקבע לגבי שכר הטרחה." יש להמתין ולראות האם הסכומים שנקבעו כאן ישמשו כעוגן לבתי המשפט בערכאות הנמוכות יותר.

מאמר של Klonoff על הבעייתיות באישורן של ייצוגיות בארה"ב

מאמר חדש של Robert H. Klonoff, דיקן הפקולטה למשפטים Lewis & Clark, סוקר את ההתפתחויות האחרונות בתחום התובענות הייצוגיות בארה"ב, ומצביע על מגמה אשר מקשה על אישורן של תובענות ייצוגיות. ההשוואה בין המצב בארה"ב לישראל מעניינת, בעיקר לאור ה'פור' של כ50 שנים שיש לארה"ב בהתנסות במכשיר זה.

משרתם של שני אדונים?

בית המשפט המחוזי במחוז מרכז (השופט ע' גרוסקופף) קבע בת"צ 4263-03-11 אשל היאור בע"מ נ' חברת פרטנר תקשורת בע"מ, כי תובע מייצג אינו רשאי להודיע באופן חד צדדי על החלפת עורך הדין המייצג בתובענה ייצוגית וזאת בשונה מזכותו של תובע בהליך אישי. בית המשפט ביסס את החלטתו על מספר נימוקים, שהמרכזי בהם הינו החובה המוטלת על עורך הדין המייצג בתובענה ייצוגית לפעול למען טובת הקבוצה שבשמה הוגשה התובענה ולא רק כלפי התובע המייצג וזאת בניגוד למצב הרגיל בתביעה אישית. חובה זו של עורך הדין המייצג לפעול למען כל חברי הקבוצה מעוגנת בסעיף 17 לחוק תובענות ייצוגיות. עורך הדין המייצג הוא הגורם המנהל את התובענה הייצוגית והוא חב חובת אמון כלפי חברי הקבוצה, גם אם המשמעות היא העדפתם על פני התובע המייצג עצמו. בית המשפט הביע חשש שמא הכרה בזכותו של התובע להחליף את עורך הדין תביא לכך שעורך הדין יעדיף לקדם את האינטרסים של התובע המייצג על פני האינטרסים של כל חברי הקבוצה, דבר שיחריף את בעיית הנציג הקיימת באופן מובנה בתובענה הייצוגית.

בית המשפט קבע כי התובע המייצג רשאי להודיע כי עורך הדין אינו מייצג אותו בתביעתו האישית. כמו כן התובע המייצג יכול להגיש בקשה להחלפת הייצוג או להוספת עורך דין מייצג נוסף. אולם הוא אינו יכול לבטל את מעמדו של עורך הדין כמייצג את הקבוצה בבקשה לאישור.

החלטה זו מעלה בעיה עקרונית הנובעת ממערכת היחסים המשולשת בין עורך הדין המייצג, התובע המייצג והקבוצה המיוצגת. במערכת יחסים משולשת זו ענינה של הקבוצה מיוצג על ידי שני נציגים – עורך הדין והתובע המייצג. דואליות זו מעלה את השאלה מיהו הגורם המוסמך לקבל החלטות בנסיבות שבהן בין שני מייצגי הקבוצה שוררת אי הסכמה. משאלה זו נגזרת גם השאלה עימה התמודד בית המשפט בעניין זה והיא – האם בהעדר הסכמה בין מייצגי הקבוצה רשאי התובע המייצג להביא לפיטוריו והחלפתו של עורך הדין המייצג באופן חד צדדי. שתי השאלות דורשות תשובה שתיתן תמריצים אופטימליים להגשת תובענות ייצוגיות, אולם בה בעת תבטיח ייצוג הולם וראוי בניהולן ותמזער את בעיות הנציג המובנות במנגנון התובענה הייצוגית.

כפי שקבע בית המשפט המחוזי, חוק תובענות ייצוגיות אינו מאפשר פיטוריו או הסתלקותו של תובע מייצג או בא כוח מייצג ללא אישורו של בית המשפט. אולם השאלה היא מהו המשקל שעל בית המשפט לתת לעמדתו של כל אחד משני הנציגים, כאשר הוא מבקש את החלפתו של הנציג האחר.

יש להבחין בין שני מצבים: במצב הראשון, עורך הדין המייצג הוא שיזם את הגשת התובענה, והוא הרוח החיה מאחורי ניהולה, בעוד התובע המייצג חסר מומחיות בתחום ותביעתו האישית זעומה. במצב דברים זה, ראוי כי עורך הדין המייצג הוא שיקבל את ההחלטות אודות ניהול ההליך, וממילא אין לאפשר לתובע המייצג לפטרו. במצב הדברים השני, התובע המייצג הוא בעל מומחיות בעניין נשוא התובענה ועניינו האישי בה הוא משמעותי. במקרים רבים, תובע כזה הוא שיזם את הגשת התובענה הייצוגית ובחר בעורך הדין המייצג בבקשה לאישור (ראו למשל החלטת השופט ע' גרוסקופף בת"צ (מרכז) 14144-05-09‏ ‏איפקס חיתום וניהול הנפקות בע"מ נ' הראל ניהול קרנות בע"מ, ניתן ב- 3.10.10, שם נקבע כי אין מניעה שמשקיע מוסדי יהיה תובע מייצג). כאשר כך הם פני הדברים, ראוי להעניק דווקא לתובע המייצג את הזכות להכריע בשאלות הנוגעות לניהול ההליך. במסגרת זו, ראוי לתת משקל לרצונו של התובע המייצג להחליף את עורך הדין המייצג. שיקול דעתו של התובע המייצג, המבוסס על אינפורמציה שמצויה בידו ושבמקרים רבים לא ניתן להציגה בפני בית המשפט, צריך לקבל עדיפות במקרים אלה. זאת כדי לעודד תובעים מסוגו להגיש תובענות ייצוגיות ולאפשר להם לנהלן באופן שייטיב לא רק עימם אלא עם חברי הקבוצה כולה.

כדי להתמודד עם בעיית הנציג ראוי בשני המצבים להותיר בידי מי שאינו מנהל את התובענה – התובע המייצג במצב הדברים הראשון, ועורך הדין המייצג במצב הדברים השני – את האפשרות והחובה לפנות לבית המשפט כאשר הם נוכחים ש'מנהל' ההליך אינו ממלא תפקידו נאמנה ואינו מייצג באופן ראוי והולם את עניינם של חברי הקבוצה המיוצגת. בכך מותירים בידם תפקיד של 'מבקר' חיצוני על ניהול ההליך מטעם הקבוצה המיוצגת.

על אף שבמקרה הנדון בתביעה זו התובע המייצג הוא שיזם את ההליך, אין מקום להניח שהייתה לו מומחיות מיוחדת בתחום ואף עניינו האישי בתובענה היה זעום. לפיכך צדק בית המשפט המחוזי כאשר קבע, שניהול ההליך במקרה זה נתון בידי עורך הדין. וממילא אין להיענות לבקשת התובע המייצג לפטרו. אולם, קביעתו הנוספת של בית המשפט לפיה התובע המייצג יכול לפטר את עורך הדין מייצוגו האישי מעוררת תהיות. למרות שלתובע המייצג ענין אישי בניהול התובענה הייצוגית, לרבות בגמול שיקבל אם תאושר ויזכה בה או שתסתיים בפשרה, ענין אישי זה נסוג בפני תפקידו כנציג הקבוצה. לראיה – כאשר הבקשה לאישור תובענה ייצוגית נדחית, אין התובע המייצג יכול להמשיך בתביעתו האישית אלא עליו להגישה בנפרד (תקנה 9 לתקנות תובענות ייצוגיות). לפיכך, נראה כי הפתרון הראוי במקרה זה היה לאפשר לתובע המייצג לבחור בין שתי אפשרויות: האחת, להמשיך בניהול הבקשה לאישור, תוך הסכמה לייצוגו על ידי עורך הדין המייצג. השניה, לבקש להסתלק מהתובענה הייצוגית. פתרון זה היה אף נותן מענה לשאלה שעליה לא נתן בית המשפט המחוזי את הדעת, בנוגע לפסיקת הוצאות כנגד התובע במקרה שתידחה בקשת האישור או התובענה הייצוגית. אם עורך הדין אינו מייצג עוד את התובע המייצג, אין זה ראוי להטיל עליו הוצאות אם יפסיד בהליך. הדבר ראוי רק אם ממשיכה להתקיים מסגרת היחסים שבמסגרתה עורך הדין מייצג הן את התובע המייצג והן את הקבוצה.

נכתב בשיתוף עם עו"ד רוני אבישר שדה ופורסם בניוזלטר של הקליניקה לתובענות ייצוגיות

ביקורת עצמית

במוסף "תרבות וספרות" של עיתון הארץ, בעריכת בני ציפר, הופיעה בשישי שעבר אסופת שירים של סמואל בקט. אל האסופה צורפה תמונה, שלפי הנטען בה היתה של המחזאי, הסופר והמשורר הידוע:

 

גופו החטוב של בקט חילץ קריאות קנאה מכל מי שקרא במוסף.

שבוע לאחר מכן התפרסמה הידיעה הבאה במוסף "תרבות וספרות":

 

המצחיק בכל הסיפור הוא לאו דווקא הטעות המביכה של מוסף רציני בעיתון רציני, אלא הדרך שבה בחר להתייחס אליה – תוך שהוא גוער בכל מבקריו העסוקים ב"חיפוש אחר השגיאות של הזולת." התגובה, לדעתי, מביכה עוד יותר מהטעות.

בוררות חובה – רק אם אינה מחייבת

הפוסט הבא הופיע היום בגלובס

הצעת חוק בתי המשפט (בוררות חובה) עוררה ביקורת חריפה בטענה שאינה חוקתית. אכן, הצעת החוק, בנוסחה הנוכחי, פוגעת בעקרונות יסוד של כבוד האדם ושל שוויון, משום שהיא מעבירה את סמכות השיפוט בחלק מהתביעות מבתי המשפט, שהינם זרועה של המדינה, לבוררים פרטיים. יש לזכור שבסופו של כל הליך אזרחי עומדת לשכת הוצאה לפועל, וזו עשויה לנקוט באמצעים חריפים נגד החייב, אם יפסיד במשפט. יוצא שהמדינה תפעיל את סמכויות ההוצאה לפועל שלה על סמך פסק דינו של בורר פרטי, אשר בניגוד לבוררות מוסכמת, נכפה על הצדדים.

אולם, בוררות חובה אינה המצאה ישראלית. למעשה, בוררות חובה נוהגת בכעשרים מדינות בארה"ב וכן במספר בתי משפט פדרליים. אמרנו נוהגת, אולם בהבדל אחד משמעותי – פסק דינו של הבורר אינו מחייב את הצדדים וכל אחד מהם רשאי לפנות לבית המשפט בבקשה שזה ינהל את המשפט מחדש, de novo, תוך שהוא מתעלם מהליך הבוררות והראיות שניגבו בו. ההצעה בישראל מאפשרת ערעור לבית המשפט, אולם בית המשפט לא אמור להתעלם מהליך הבוררות והוא יגבה עדויות מחדש רק לפי שיקול דעתו.

נראה כאילו המילים בוררות חובה בלתי מחייבת הינן אוקסימורון – כאילו הן מכילות סתירה פנימית. אולם, לא כך היא. החובה היא לעבור בהליך בוררות לפני ההליך המשפטי. תוצאתו של הליך הבוררות אינה מחייבת את הצדדים משום שכל אחד מהם יכול לפנות לבית המשפט ולנהל את ההליך המשפטי מחדש.

האפשרות לפניה לבית המשפט de novo מקלה את הפגיעה החוקתית במידה רבה. בה בעת, מחקרים בארה"ב מצביעים על כך שאחוז קטן מהמתדיינים מנצלים את הזכות לפניה לבית המשפט לאחר הליך הבוררות. התוצאה היא שבוררות החובה הלא מחייבת עשויה להקל את העומס על בתי המשפט, ובה בעת לשמור על זכויותיהם של המתדיינים לכבוד ולשוויון.

ועדיין, נשאלת השאלה האם בוררות חובה בלתי מחייבת אכן תקל את העומס על בתי המשפט? התשובה, מסתבר, תלויה בשני גורמים: עלויותיו של הליך הבוררות, והמידה שבה התוצאה של הבוררות חוזה באופן מדויק את תוצאת המשפט. ככל שעלויות הליך הבוררות נמוכות יותר, והחיזוי שלו מדוייק יותר, כך הוא יביא להגשת יותר תביעות, אולם אלה יסתיימו לאחר הליך הבוררות ואחוז קטן מאד מהן יעבור להליך משפטי נוסף, de novo. הסיבה היא פשוטה – לאחר שהבורר יתן את פסק דינו, שני הצדדים ידעו שהתוצאה במשפט לא תהיה שונה באופן משמעותי. ואם כך – לשם מה לפנות להליך נוסף שבו יידרשו להוציא הוצאות משפט נוספות?

יש לציין  שגורמים שתובעים או נתבעים מספר רב של פעמים בבתי המשפט (בנקים, חברות ביטוח, רשויות המדינה ועוד) עלולים להתנהג באופן אסטרטגי ולהתעקש להמשיך להליך משפטי אחרי כל בוררות, כדי להרתיע את הצד שכנגדם. ניתן לצנן התנהגות אסטרטגית כזו באמצעים שונים, כגון הטלת הוצאות, אולם הדבר דורש חשיבה נוספת ומקורית.

ניתן לסכם ולומר שכדי שהליך הבוררות יעמוד במבחנים חוקתיים, ובה בעת יקל על העומס בבתי המשפט עליו לעמוד במספר תנאים: 1. עליו לאפשר משפט de novo לאחר הבוררות. 2. עליו להיות מהיר וזול. 3. עליו לחזות באופן מדויק ככל שניתן את תוצאות המשפט. מן הראוי שדיוני וועדת חוקה חוק ומשפט ישקלו את הצעת הבוררות חובה בהתאם לקווים מנחים אלה.